Mateo Ruales Espinosa[1]

La reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana (LAM) ha sido una discusión que, por diversos motivos de índole más políticos que jurídicos, ha sido relegada durante los últimos 10 años únicamente a esferas académicas, sin que haya aterrizado en acciones concretas para la reforma de dicha norma.

Esta reforma legal necesariamente debe ir acompañada con una modernización de los reglamentos de los centros. El Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, adelantándose a dicha necesidad, ha creado un Reglamento Modelo que cuenta con varias ventajas importantes las cuales intentaré resumir en el presente artículo.

 

  1. Árbitro de Emergencia

La incorporación del árbitro de emergencia es sin duda uno de los avances más importantes que contiene el Reglamento Modelo. Varios centros arbitrales alrededor del mundo ya han incorporado esta figura en sus reglamentos[2].

Dicha figura no se encuentra regulada ni en la LAM, ni en ninguno de los reglamentos de los centros locales. Al respecto el Reglamento Modelo, refiriéndose a las medidas provisionales o cautelares, en su artículo 25.2.b[3] establece que estas podrán ser solicitadas “ante un árbitro de emergencia conforme al reglamento que el Centro expida para estos fines”.

 

  1. Forma de designación de los árbitros

El mecanismo de designación del tribunal arbitral contenido en el artículo 5 del Reglamento Modelo, acoge la forma de designación contenida en la Ley Modelo realizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Es decir que cada parte designa un árbitro, y estos a su vez de común acuerdo designan a quien presidirá el tribunal. Este mecanismo se apega más a la naturaleza misma del arbitraje, al reservar a las partes su derecho a designar los árbitros que decidirán su contienda. De esta forma se ve superado el ineficaz mecanismo establecido en el artículo 16 de la LAM, que en la gran mayoría de los casos culmina en un sorteo que desvirtúa el sistema, ya que, evidentemente rebasa de la autonomía de la voluntad de las partes el resultado de dicho sorteo.

 

  1. Eliminación de audiencias innecesarias

Sin lugar a dudas, el proceso arbitral bajo la LAM, contiene varios ritualismos innecesarios como la mediación intraprocesal y la audiencia de lectura del laudo. Estas audiencias carecen de sentido y deben ser eliminadas por su ineficiencia procesal. Los índices de acuerdos en mediaciones intraprocesales, por el nivel de escalamiento del conflicto al momento de iniciar un proceso contencioso, son insignificantes. Por otro lado, la notificación del laudo escrito, como lo es en la práctica internacional, cumpliría con la misma finalidad de la audiencia de lectura del laudo, ahorrando tiempo y recursos de todos quienes intervienen en el proceso arbitral. El Reglamento Modelo, en sus artículos 8 y 28[4], elimina dicha audiencias generando así un proceso arbitral más eficaz.

 

  1. Caución 

Otro importante avance del Reglamento Modelo, es la regulación de la caución necesaria para la suspensión en la ejecución del laudo arbitral durante la sustanciación de la acción de nulidad. Sobre dicha caución, la LAM es sumamente escueta, por lo que corresponde a los reglamentos subsanarlo. El artículo 31 de la LAM establece como único parámetro que la caución será fijada “sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución del laudo pueda causarle a la otra parte[5]. El Reglamento Modelo, en su artículo 37[6], subsana la falta de regulación legal, normando no solo la forma en la que esta debe instrumentarse, sino el procedimiento que debe seguir el centro para su entrega una vez concluida la acción de nulidad.

 

  1. Incorporación de directrices arbitrales internacionales

Las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional han marcado, sin lugar a dudas, las mejores prácticas en este sentido a nivel internacional. Es por ello que resulta importante que los reglamentos de los centros las incorporen, al menos la posibilidad de que las partes se acojan a dichas directrices durante un procedimiento doméstico, como acertadamente lo incorpora el artículo 23[7] de Reglamento Modelo.

Un calendario procesal emitido al inicio de la etapa arbitral, facilita enormemente la conducción ordenada y ágil del procedimiento. El Reglamento Modelo lo contempla como parte de los elementos que deberá contener el acta de audiencia de sustanciación: “l. El calendario procesal del arbitraje para la presentación de escritos, práctica de prueba y realización de audiencias”[8].

Por otro lado, con respecto a las causales de recusación y excusa, el Reglamento Modelo también establece la posibilidad de acogerse, de manera referencial, a las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional. [9]

 

  1. Citación por la prensa (declaración juramentada)

La expedición del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), generó un vacío jurídico referente a la citación a través de los medios de comunicación en sede arbitral. En el artículo 56, se establece que la declaración juramentada relativa a la imposibilidad de determinación de la individualidad, domicilio o residencia del demandado, debe realizarse ante el juzgador de la causa; ya no únicamente a través de una declaración juramentada, como lo establecía el derogado Código de Procedimiento Civil.

En el proceso arbitral no existe un juzgador en el momento procesal de la citación, ya que el tribunal arbitral será designado posteriormente, por lo que surge la duda sobre la autoridad que debe encargarse de recibir dicho juramento. ¿Debe ser el director del centro, ya que ejerce competencia dentro de la etapa pre arbitral? ¿Debe ser un notario, o debe ser un juez ordinario? Este vacío se ve subsanado en el Reglamento Modelo, que ordena que dicha declaración se la realizará ante un notario público[10].

A modo de conclusión, por todos los elementos mencionados y varios adicionales, el Reglamento Modelo realizado por el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, constituye una importante herramienta que otorga varios insumos a centros de arbitraje locales para la tan necesaria actualización de sus reglamentos.

[1] Miembro del Comité de Jóvenes del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. Jefe del Área de Litigio Arbitral de la firma Meythaler & Zambrano Abogados. Maestrante en la Maestría de Derecho Procesal y Litigación Oral de la Universidad Internacional SEK. Diplomatura en Arbitraje Comercial Internacional y de Inversión por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC y la Cámara de Comercio de Lima. Abogado por la Universidad de los Hemisferios.

[2] Entre esos se encuentran la Cámara de Comercio Internacional, Centro de Arbitraje Internacional de Singapur, Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong y del Centro Internacional para la Resolución de Disputas, siendo este último el primero en adoptar reglas sobre la figura.

[3] Art. 25. Medidas cautelares y provisionales. 1. El Tribunal Arbitral podrá dictar medidas provisionales o cautelares conforme lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación para asegurar el estado de los bienes objeto del litigio, preservar pruebas, garantizar el resultado del laudo o mantener el status quo de la disputa. 2. Las partes, con los mismos fines anteriores, podrán, antes de la conformación del Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas, solicitar medidas provisionales o cautelares: a. Ante cualquier autoridad judicial competente. La solicitud que una parte en este sentido no contraviene el convenio arbitral ni constituye una renuncia a éste, y no afecta la competencia y los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación al CAM por la parte solicitante de la misma. b. Ante un árbitro de emergencia conforme al reglamento que el Centro expida para estos fines. 3. Toda medida provisional o cautelar dictada conforme el numeral anterior podrá ser confirmada, revisada, reemplazada o dejada sin efecto por el Tribunal Arbitral.

[4] Art. 37.5. Salvo acuerdo en contrario, el laudo será notificado únicamente por escrito, renunciando a que sea leído en audiencia conforme lo dispone el Artículo 29 de la Ley de Arbitraje y Mediación.”

[5] El COGEP tampoco brinda luces al respecto. El artículo 271 de dicha norma se limita a enmarcar la figura, sin regular la forma de fijación del quantum o su forma de instrumentación.

[6] Art. 37. Suspensión de los efectos del laudo. 1. Cuando se haya solicitado la suspensión de la ejecución del laudo por haberse interpuesto acción de nulidad, el tribunal fijará la caución teniendo en cuenta los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de lo ordenado en el laudo pueda irrogar a la parte vencedora del arbitraje. 2. Las cauciones que podrán rendirse son: a. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco, o institución financiera, establecidos en el país o por intermedio de ellos;  b. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país; c. Efectivo o Cheque Certificado de una institución financiera establecida en el país consignado en la Cámara XX, que deberá ser depositado en una cuenta de la misma. 3. La caución se constituirá a favor del vencedor del arbitraje y se entregará a la Cámara XX, quien dispondrá su entrega a quien corresponda, una vez ejecutoriada la sentencia que resuelva la acción de nulidad. 4. La caución deberá ser constituida en el término establecido por el Tribunal Arbitral para estos efectos. Este término podrá ser prorrogado a solicitud motivada de parte. 5. La caución rendida deberá ser renovable automáticamente antes de su vencimiento o a la sola solicitud del Centro. De no ser renovada la caución esta se efectivizará y la Cámara tendrá los fondos disponibles hasta cuando se resuelva la acción de nulidad. 6. Una vez resuelta la acción de nulidad la caución será devuelta: a.               Al vencedor del arbitraje, si la acción de nulidad fuera rechazada. b. Al proponente de la acción de nulidad, si la acción de nulidad fuera aceptada, total o parcialmente.

[7] Art. 23. (…) 6. Salvo acuerdo en contrario, las partes, al presentar la demanda, reconvención o sus respectivas contestaciones, podrán adjuntar peritajes de parte o declaraciones escritas y anticipadas de testigos, para lo cual podrán guiarse por las Reglas de la IBA sobre la práctica de la prueba en arbitraje internacional o cualquier otra regla o práctica arbitral relevante

[8] Art. 19(7)(l).

[9]  Art. 12. (…) 7. Para la resolución de las recusaciones planteadas en contra de uno o más árbitros se podrá utilizar de manera referencial las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, o cualquier otra regla o práctica arbitral relevante.”

[10] Art. 3. Citación y notificaciones. 7. Si al Actor le fuere imposible determinar el domicilio del demandado, deberá presentar una declaración juramentada realizada ante un notario. En tal caso, la citación se realizará mediante dos publicaciones en un diario de amplia circulación en el lugar donde se sigue el arbitraje y del domicilio del demandado, si fuere distinto. El costo de las publicaciones correrá a cargo del interesado.

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