Actualidad del arbitraje inversionista-Estado en Ecuador y la utilidad del regreso al CIADI

AUTOR:

Felipe Castro Zurita

• Actualidad del arbitraje de inversiones en Ecuador

En lo últimos años tuvieron lugar, entre otros, tres eventos determinantes para el arbitraje como método de solución de conflictos entre inversionista y Estado en Ecuador:

1. Primero, en 2017, se denunciaron 16 TBIs que Ecuador tenía vigente con Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Perú, Reino Unido, Suecia, Suiza y Venezuela, que preveían arbitraje como método de solución de conflictos inversionista-Estado.
2. Segundo, en el dictamen de constitucionalidad del acuerdo comercial entre Ecuador y Costa Rica en 2023, la Corte Constitucional indicó, a propósito del artículo 422 de la Constitución, que la intención del constituyente fue prohibir el sometimiento a arbitraje de inversiones a través de tratados internacionales y que, por ende, el Estado ecuatoriano, en general, no puede suscribir TBIs que contengan convenios arbitrales para la resolución de disputas relativas a inversiones.
3. Tercero, el presidente Daniel Noboa convocó a un referéndum con el propósito de eliminar dicha prohibición del artículo 422 para pactar arbitraje de inversiones como método de solución de conflictos dentro de un TBI. Sin embargo, el resultado del referéndum fue desfavorable. 

A pesar de estas decisiones y resultados que son desfavorables para el arbitraje inversionista-Estado, recordemos que Ecuador volvió a ser parte del Convenio CIADI en 2021.  Sin embargo, considerando la denuncia de los TBIs, la posición de la Corte Constitucional, y el resultado desfavorable del referéndum, ¿qué utilidad tiene ser parte del Convenio CIADI bajo esas circunstancias?

Es cierto que existen TBIs—de aquellos denunciados en 2017—que tienen cláusulas de supervivencia hasta 2028 aproximadamente. No obstante, después del regreso al CIADI en 2021, solo un caso bajo la jurisdicción de dicho Centro ha sido iniciado. Por ello, y por el corto tiempo en el que se mantendrá la supervivencia de los TBIs, la utilidad realmente palpable se podría observar en la solución de controversias basadas en un contrato en el CIADI.

• Las controversias contractuales en el CIADI

El CIADI reconoce la posibilidad de invocar la jurisdicción del Centro para resolver controversias basadas en contratos. El artículo 25(3) del Convenio, indica que el Estado central puede aprobar de manera expresa y previa que cualquier subdivisión política u organismo público se someta a la jurisdicción del CIADI. Por lo tanto, de existir aprobación del Estado central, las entidad públicas y los inversionistas pueden, sobre la base de un contracto, someterse a arbitraje bajo como mecanismo de solución de controversias.

La base jurídica es el artículo 25(1) del Convenio, pues a pesar de que no se trate de una controversia inversionista-Estado bajo un TBI, la jurisdicción del Centro debe analizarse sobre la base de dicho artículo. Por tanto, debe tratarse de una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión, entre un Estado Contratante (o cualquier organismo de ese Estado) y un nacional de otro Estado Contratante. En este caso, (i) la inversión sería el propio contrato de inversión, (ii) las Partes deben ser un inversionista extranjero y una entidad pública ecuatoriana y (iii) ambas deben prestar su consentimiento de someterse al CIADI en dicho instrumento.

Existen varios casos relacionados con Ecuador que han sido administrados por el CIADI en los que los reclamos han sido exclusivamente contractuales (inversionista c. entidad pública) y la jurisdicción se ha analizado a la luz del artículo 25(1) del Convenio:

1. Caso CIADI No. ARB/01/10 – Repsol c. Petroecuador: se resolvió sobre el incumplimiento de Petroecuador de un Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos. La jurisdicción del Centro fue invocada según la cláusula 20.3. de dicho contrato y se examinó sobre la base del artículo 25(1) del Convenio. El tribunal se declaró competente.
2. Caso CIADI No. ARB/05/12 – Noble Energy Inc. y MachalaPower c. Ecuador y CONELEC: si bien Noble Energy invocó la jurisdicción del Centro bajo el TBI con EEUU, MachalaPower la invocó exclusivamente sobre la base de las cláusulas arbitrales contenidas en los Contratos de Inversión y de Concesión de los que era parte. El análisis de jurisdicción se hizo sobre la base del artículo 25(1) del Convenio. El tribunal se declaró competente.
3. Caso CIADI No. ARB/06/21 – City Oriente c. Petroecuador: se invocó la jurisdicción del Centro exclusivamente sobre la base de la cláusula arbitral del Contrato de Participación para la Explotación de Hidrocarburos entre las partes. El proceso se descontinuó por acuerdo de las partes.

En todo caso, someter una controversia basada en un contrato al CIADI es excepcional. Según las estadísticas del Centro, solo el 7% de los casos que ha manejado el CIADI en el último año han sido iniciados exclusivamente sobre la base de un contrato. 

Por tanto, la utilidad que tiene ser parte del CIADI actualmente puede palparse en la posibilidad de pactar arbitraje bajo en el CIADI para resolver controversias basadas en un contrato. Sin embargo, existe una desventaja en el rechazo político al CIADI en Ecuador. No puede descartarse la posibilidad de que se vuelva a denunciar el Convenio como en 2009, pues ya se ha expresado el rechazo a las cláusulas CIADI (ej.: examen de constitucionalidad del Tratado con Costa Rica). Además, existen acciones públicas de inconstitucionalidad en contra del decreto presidencial en el que se definió el regreso de Ecuador al CIADI pendientes de resolución.

A pesar de que en este caso no se trataría de un tratado bilateral de inversiones, sino de una cláusula CIADI dentro de un contrato, no se puede descartar el riesgo que tendría una denuncia, pues uno de los efectos directos de la denuncia es quitarle la jurisdicción al Centro, pues el artículo 25 exige que una de las parte sea un Estado Contratante (o una entidad pública del Estado Contratante).

No obstante, en estos casos, ante una hipotética denuncia del CIADI, el artículo 72 del Convenio permitiría que la jurisdicción del Centro se mantenga vigente. Según, este artículo, la denuncia no afectará los derechos y obligaciones del Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad a la denuncia. Por ejemplo, si se celebra un contrato de inversión con cláusula CIADI en 2023, y se denuncia el Convenio en 2024, tanto la entidad pública como el inversionista ya habrían dado su consentimiento en 2023, por lo que los derechos y obligaciones no se verían afectados por la denuncia. 

Sin embargo, no existe un criterio uniforme ni precedentes en los que efectivamente se haya aplicado el artículo 72 del Convenio, por lo que no deberían ignorarse las contingencias que tendría una denuncia del Convenio ante la posibilidad de someterse al CIADI para resolver controversias basadas en un contrato.

Referencias:

• The ICSID Caseload – Statistics, Issue 1, 2024.
• Caso CIADI No. ARB/01/10 – Repsol c. Petroecuador.
• Caso CIADI No. ARB/05/12 – Noble Energy Inc. y MachalaPower c. Ecuador y CONELEC.
• Caso CIADI No. ARB/06/21 – City Oriente c. Petroecuador.
• Christian Tietje, Karsten Nowrot & Clemens Wackernagel, Once and Forever? The Legal Effects of a Denunciation of ICSID.
• Ricardo Ampuero Llerena, Resolución de controversias contractuales en el CIADI: lecciones aprendidas de la experiencia de Perú, Revista Argentina de Arbitraje No. 12, 2023.