AUTORA:
Carolina Castillo Camacho
El objetivo del presente artículo es examinar la posibilidad de ejecución de un acuerdo de arbitraje que carece del elemento de la institución administradora del proceso arbitral en contratos comerciales internacionales, bien por falta de acuerdo de las partes o por inexactitud o inaccesibilidad del lugar de arbitraje, sobre todo, si la lex arbitri escogida por los contratantes es la ecuatoriana.
Cuando se habla de “patología” puede decirse que se trata de una “enfermedad”, esta enfermedad implica que la cláusula arbitral nace (se acuerda) con un síntoma (patología) [1] inherente, es decir, que el acuerdo de arbitraje está redactado de tal forma que desde su nacimiento plantea dudas sobre su propia interpretación y, por tanto, es susceptible de perturbar el buen desarrollo de su vida (el arbitraje) [2]. Ahora, como toda enfermedad, la cura parece ser posible mediante los remedios (procesales) que los médicos (el tribunal arbitral) tengan a su disponibilidad para ser aplicados.
Varios tribunales arbitrales internacionales han considerado que el acuerdo de arbitraje en contratos comerciales puede adolecer de una patología cuando las partes no han fijado la institución arbitral frente a la cual tendrá lugar el procedimiento, o bien, han designado una institución arbitral que no existe. En determinadas circunstancias, la patología puede implicar la nulidad de todo o parte del acuerdo de arbitraje perturbando su ejecución, no obstante, esto dependerá en gran medida de la asignación jurisdiccional o sede del arbitraje elegida por las partes y las normas procesales aplicables que abran paso a mecanismos de subsanación [3].
Corresponde entonces a los tribunales arbitrales determinar si realmente existe una irregularidad del acuerdo de arbitraje, y si dicha irregularidad puede prosperar de acuerdo con una de las diversas teorías aplicables -por ejemplo- la doctrina “favorem validitatis”, la doctrina de “interpretación efectiva”, e inclusive el principio “pro arbitri”. [4] Para ello, resulta imprescindible identificar si es que el elemento defectuoso responde o no a un elemento sustancial para la existencia de la cláusula arbitral y por lo tanto puede ser superado. [5]
Entre las soluciones más destacadas para determinar la causalidad de la patología, se encuentran las siguientes: (i) examinar si es que el acuerdo de arbitraje es “curable” mediante la interpretación de la intención de las partes derivada del propio texto de la cláusula; [6] (ii) examinar si es que el acuerdo de arbitraje es “curable” mediante la aplicación de las normas procesales de la asignación jurisdiccional que las partes han determinado [7]; (iii) examinar si es que la patología impide la determinación de las reglas procesales aplicables al arbitraje y genera un vicio en la composición del tribunal arbitral, lo cual tornaría al acuerdo de arbitraje “incurable” y, por lo tanto, inejecutable [8].
Parecería que el criterio más aceptado es aquel que permite la ejecución del acuerdo de arbitraje en la medida en que las normas de la lex arbitri regulen aquellos supuestos en los que, a pesar del elemento inexistente o defectuoso, la cláusula arbitral es válida y el proceso arbitral puede continuar.
Ahora bien, la legislación ecuatoriana ofrece un remedio procesal frente al acuerdo de arbitraje que carece específicamente del elemento de la “institución arbitral”. El artículo 35 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), sobre el lugar de arbitraje, indica en su parte pertinente que: “De no constar en el convenio, las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje y de no llegarse a un acuerdo podrá optarse por el lugar de los efectos del acto o contrato materia del arbitraje o el domicilio del demandante a elección de este (…)” [9].
Complementando la ley, el Reglamento a la LAM en el numeral 2 del artículo 1, establece como principio que, cuando las partes hayan pactado someter sus disputas a arbitraje “sin hacer referencia a una institución arbitral específica o las normas de procedimiento que lo rijan” [10] se entenderá que el arbitraje es administrado y se actuará conforme el procedimiento establecido en la LAM.
El remedio para la cura existe, sin embargo, de las disposiciones normativas citadas se puede evidenciar que los efectos parten del supuesto en el cual la cláusula arbitral no contenga el lugar del arbitraje, es decir, no exista una referencia a una institución arbitral específica, por lo tanto, nada se diga al respecto, dejando la interrogante de si su aplicación abarca aquellos supuestos en dónde la cláusula arbitral si hace referencia a una institución arbitral, pero esta puede resultar inexacta o inaccesible.
En cuanto a la inexactitud de la institución arbitral, podría presentarse el supuesto en el que la patología no es visible a simple vista y, por lo tanto, normalmente sólo sale a la luz cuando una parte está a punto de iniciar un arbitraje y descubre que la institución no es clara [11]. Este supuesto podría encontrar una solución alterna si, a pesar de la designación incorrecta, las circunstancias dejan claro a qué institución se hace referencia, y si de acuerdo con el principio de la buena fe contractual, las partes han aceptado el acuerdo de arbitraje sin la convicción del error en la redacción de la cláusula arbitral. Partiendo de aquello, podría examinarse la real intención de los contratantes sobre el lugar de arbitraje seleccionado.
En cuanto a la inaccesibilidad de la institución arbitral, nos encontramos frente aquellos acuerdos de arbitraje que se refieren a una institución que existe -o ha existido- pero que, debido a otras circunstancias producidas después de la celebración del acuerdo, resulta inaccesible para las partes [12]. En tal caso, podría surgir cuestionamiento respecto a si la inaccesibilidad de la institución arbitral la convierte en “no convenida” y por lo tanto el demandante puede actuar conforme el artículo 35 de la LAM, entendiendo que la cláusula arbitral sí hace referencia al lugar del arbitraje, pero no es posible que el procedimiento se ejecute en él.
La crítica parece girar en torno a una posible transgresión del consentimiento de las partes cuando existiendo una referencia a una institución arbitral, inaccesible o inexacta, el tribunal arbitral decide sustanciar el procedimiento bajo reglas de arbitraje no convenidas por los contratantes [13]. Tratándose de un arbitraje internacional, se ha argumentado que la afectación incluso podría poner en tela de duda el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral conforme al literal d) del artículo V de la Convención de Nueva York al comprobarse que “(…) el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes (…)”.
En todo caso, no se considera certero estimar que el ejercicio de interpretación de la intención de las partes para completar un procedimiento defectuoso puede recaer en lo “modificatorio” o “violatorio” del consentimiento, cuando dicha valoración se realiza partiendo de la elección de la lex arbitri efectuada por los contratantes, y, sobre todo, cuando la norma ofrece una solución para la ejecución de la cláusula arbitral en favor del arbitraje, como es el caso ecuatoriano. Claro está, sin dejar de lado que pueda ser objeto de estudio por los tribunales arbitrales el alcance del artículo 35 de la LAM y el artículo 1 del Reglamento a la LAM a supuestos como los mencionados anteriormente.
En el ejercicio de la cura a esta enfermedad resulta imprescindible enfatizar la facultad exclusiva que tienen los tribunales arbitrales para resolver sobre su propia competencia bajo el principio Kompetenze-Kompetenze y, por lo tanto, determinar la existencia y validez de la cláusula arbitral frente a una posible patología.
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional del Ecuador mediante Sentencia No. 1737-16-EP/21 en la acción extraordinaria de protección presentada en contra de la sentencia de la Corte Provincial del Guayas en el caso Carlos Bolívar Maldonado Pinos vs. Agencia de Viajes y Turismo Wanderjahr Cia. Ltda por incumplimiento contractual, al observar que la Sala de la Corte Provincial del Guayas frente a la excepción de existencia del convenio arbitral alegada por una de las partes, se manifestó sobre el contenido de la cláusula arbitral, declarándola “patológica” debido a la inexistencia del centro de arbitraje convenido por los contratantes [14].
Al respecto, la Corte Constitucional señaló que, bajo el principio kompetenze-kompetenze, a quién correspondía pronunciarse sobre el convenio arbitral es al tribunal arbitral y no a la justicia ordinaria; así, el tribunal en caso de ser procedente debería aplicar las normas pertinentes sobre la omisión de los elementos de una cláusula arbitral y resolver sobre su propia competencia.
Tal y como lo ha indicado en anteriores ocasiones, la potestad de pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral, así como su alcance, está reservada exclusivamente a los árbitros o tribunales arbitrales [15]. Por consiguiente, cuando un juez conoce y resuelve la excepción de convenio arbitral, no puede revisar el alcance y validez del convenio.
En conclusión, la posibilidad de vida de los acuerdos de arbitraje patológicos en contratos comerciales internacionales que contengan un elemento inexistente, como la institución arbitral administradora del arbitraje y/o sus reglas de procedimiento, dependerá en gran medida de la interpretación que los tribunales arbitrales otorguen al texto de la cláusula y la intención de los suscribientes que pueda derivarse de ella, todo esto, a la luz de los remedios procesales que la lex arbitri escogida por las partes pueda proveer. Cuando la lex arbitri es la ecuatoriana y el acuerdo de arbitraje no hace referencia a una institución arbitral específica o a las normas de procedimiento, el demandante podrá acudir a la institución arbitral más cercana al lugar de los efectos del acto o contrato o del domicilio del demandante a elección de este para suplir esta deficiencia, conforme lo establece la LAM y su reglamento.
[1] Derek P. Auchie “The Liberal Interpretation of Defective Arbitration Clauses in International Commercial Contracts: A Sensible Approach”, 2007, p. 206.
[2] Duarte G. Henriques “Pathological Arbitration Clauses, Good Faith and the Protection of Legitimate Expectations”, 2015, p. 349, 354.
[3] Morten Frank “Interpretation of Pathological Arbitration Agreements: Non-existing and Inaccessible Elements” 2020, p. 298.
[4] Gaillard Goldman Fouchard “International Commercial Arbitration”, Kluwer Law International, The Hague, 1999, p. 478.
[5] Eisemann Frédéric “La Clause d’arbitrage pathologique” Comercial Arbitration: Essays in memoriam Eugenio Minoli, 1974, p. 129.
[6] Ver: Laboratorios Grossman, S.A. v. Forest Labs., Inc., Appellate Division of the Supreme Court of New York, First Department July 19, 1968, “[I]f it should be found that the parties really intended to arbitrate pursuant to the rules of the Inter-American Commercial Arbitration Commission [as submitted by one of the parties], then arbitration before that tribunal should be directed, and nothing further need be determined.” También ver: Joint venture partner (France) v. Joint venture partner (Denmark) ICC Case No. 19127, January 1st, 2013.
[7] Morten Frank “Interpretation of Pathological Arbitration Agreements: Non-existing and Inaccessible Elements” 2020, p. 302.
[8] Scalbert & Malville, “Les clauses compromissoires pathologiques”, 1988, p. 127. Ver también: ICC Case No. 14581, ICCA Yearbook Commercial Arbitration 2012, Volume XXXVII, Van den Berg Edition. En esta ocasión el tribunal señaló que no tenía autoridad para “sanear la laguna de la cláusula arbitral, porque, al ser nombrado bajo los auspicios de la CCI, se limitó a abordar si es que estaba debidamente constituido de conformidad con el acuerdo de las partes”. Al encontrar que no era el caso, porque no era claro que las partes hayan pactado un arbitraje CCI, el tribunal se vio imposibilitado para discutir si es que la patología podía ser subsanada o no.
[9] Ley de Arbitraje y Mediación, R.O. 417, 14 de diciembre de 2006.
[10] Decreto Ejecutivo 165, Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, 26 de agosto de 2021.
[11] Morten Frank, Interpretation of Pathological Arbitration Agreements: Non-existing and Inaccessible Elements, p. 299 (2020)
[12] Ver: Khan v. Dell Inc., United States Court of Appeals, Third Court, January 20th, 2012.
[13] Milo Molfa “Pathological Arbitration Clauses and the Conflict of Laws”, 2007, p. 181 -182.
[14] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. No. 1737-16-EP/21, 21 de julio de 2021.
[15] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 1758-15-EP/20, 25 de noviembre de 2020.
