AUTOR:

María Isabel Ortiz Nuques

El arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador se ha visto caracterizado por etapas donde el Estado ecuatoriano muestra una mayor apertura para su aplicación como método de solución de conflictos, y otras que buscaban densincentivar el uso de esta forma de resolución de controversias. El presente artículo hace un breve resumen de estos periodos y examina la necesidad de modificar el texto del artículo 422 de la Constitución ecuatoriana.

Los desarrollos en torno al arbitraje internacional de inversiones han variado significativamente durante el siglo XXI en Ecuador: desde tropiezos como distanciarse del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y denunciar los tratados bilaterales de inversión firmados hasta el 2017 [1], hasta aciertos notables como regresar al Convenio del CIADI [2] e incluir el arbitraje internacional de inversiones en las normas relativas a inversiones en el Ecuador.

El presente artículo busca realizar una breve descripción del arbitraje internacional de inversiones como un método de resolución de controversias en el Ecuador, desde la ratificación de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), hasta el día de hoy, en el que la propuesta de reformar el artículo 422 de la Constitución (CRE) no fue aprobada dentro del referéndum del 21 de abril de 2024.

Que el Ecuador sea un foro ampliamente abierto al arbitraje internacional de inversiones sigue siendo un reto por cumplir. Incentivar el arbitraje internacional resulta beneficioso para fomentar la inversión extranjera y proteger la seguridad jurídica en el marco de dichas inversiones. Modificar el texto del artículo 422 de la Constitución es un avance pendiente y fundamental en favor de estos objetivos, en tanto la redacción del mismo ha resultado en diversas interpretaciones y generado tensiones en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 

II. Los inicios del arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador

A pesar de haber ratificado la Convención de Nueva York en 1962 [3], y de haber promulgado una Ley de Arbitraje Comercial en 1963 [4], el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos no tuvo un uso generalizado en el Ecuador hasta la última década del siglo XX, mucho menos el arbitraje internacional. Como una evidencia de aquello, antes de 1990, Ecuador había firmado solamente tres tratados bilaterales de inversión (TBI): el TBI Ecuador- Alemania (1965), el TBI Ecuador-Suiza (1968) y el TBI Ecuador-Uruguay (1985) [5].

Con la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997, esta forma de resolución de controversias comenzó a ser más utilizada. Poco después, la Constitución del Ecuador de 1998 otorgó un mayor reconocimiento al arbitraje. En contraste con los pocos TBI firmados hasta 1990, para el año 2000 Ecuador había firmado veintidós TBIs [6], esto correspondió no solo a una iniciativa por parte del Ecuador sino a una popularización general del arbitraje a nivel global .

La mayoría de los tratados suscritos por el Estado ecuatoriano contenían acuerdos de arbitraje que permitían arbitraje entre inversionistas y Estados, y todos preveían el arbitraje entre Estados.  En años posteriores, comenzaron a surgir las primeras demandas de arbitraje internacional de inversiones con Ecuador como demandado [7]. Poco después, empezaron a emitirse los primeros laudos arbitrales al respecto. En ciertos casos, se ha encontrado que el Estado ecuatoriano había incumplido con sus obligaciones. En otros casos, se han desestimado las pretensiones de los accionantes contra el Estado ecuatoriano.

 

III. El arbitraje internacional de inversiones ante la ambigüedad del ordenamiento jurídico ecuatoriano

La Constitución del año 2008 mantuvo el reconocimiento constitucional del arbitraje en su artículo 190, pero introdujo un artículo cuya redacción genera cuestionamientos acerca de la posibilidad de celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano “ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. La redacción ambigua del artículo 422 establece una tensión que ha generado posturas diversas respecto al arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador.

Actualmente se mantiene este texto, cuya redacción sugiere una concepción errada del constituyente respecto al arbitraje internacional, en tanto asocia el arbitraje internacional en disputas inversionista-Estado con el “ceder jurisdicción soberana”. Esta elección de términos es incompatible con el hecho que la facultad estatal de elegir solucionar controversias a través de mecanismos de arbitraje internacional es indiscutiblemente un acto que el Estado ecuatoriano realiza en el ejercicio de su soberanía. En este sentido, la redacción del artículo genera ambigüedades sobre el alcance y aplicación de dicha disposición constitucional.

Luego de la incorporación de este artículo al nuevo texto constitucional, el Estado ecuatoriano continuó tomando medidas opuestas al arbitraje internacional. En julio de 2009, el Estado ecuatoriano denunció el Convenio del CIADI, mediante el Decreto Ejecutivo No. 1823 [8]. Este decreto ejecutivo citó el artículo 422 de la Constitución como único fundamento para la denuncia. Luego de anunciar su retiro del CIADI, el gobierno ecuatoriano solicitó a la Corte Constitucional ecuatoriana la declaración de inconstitucionalidad de varios TBIs, en el año 2010.

La Corte Constitucional del Ecuador en el 2010, estimó que las disposiciones que permitían la solución de controversias entre inversores y Estados en los TBI eran inconstitucionales [9]. En la mayoría de los casos, también declaró inconstitucionales las disposiciones de arbitraje entre Estados, incluso cuando aquel supuesto no guardaba relación con el texto del 422.

El razonamiento detrás de aquellas decisiones evidenció una falta de uniformidad notable, ya que las disposiciones relativas al arbitraje entre Estados en el TBI China-Ecuador, por ejemplo, fueron aceptadas por la Corte [10] sin proporcionar una explicación razonada de por qué diferían de otros acuerdos que permitían el arbitraje entre Estados. Las actuaciones del Estado ecuatoriano en aquellos momentos, generaban incertidumbre y parecían buscar desincentivar el arbitraje internacional en la medida de lo posible.

 

IV. Arbitraje internacional de inversiones tras el 2011: Un cambio de actitudes necesario

Desde el 2011 en adelante, la postura del Estado ecuatoriano contra el arbitraje internacional empezó a modificarse. Dentro de estos avances, consta la incorporación del arbitraje internacional en las disposiciones de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera [11], aunque se hayan empleado ciertas consideraciones, como la obligación de designar organismos de arbitraje latinoamericanos y exigir el agotamiento de los procedimientos administrativos correspondientes [12].

La incorporación de disposiciones de arbitraje internacional en las leyes ecuatorianas reveló una intención de superar aquellos discursos y normas que generaron tensiones para el arbitraje internacional. Por otro lado, y de manera contradictoria, en 2017 el Pleno de la Asamblea Nacional aprobó la terminación de los TBI que continuaban vigentes tras el primer intento de dejar sin efecto los TBIs suscritos por Ecuador en años anteriores.

En 2021 se produjo otro paso significativo a favor del arbitraje internacional de inversiones, cuando el Ecuador se reincorporó al Convenio del CIADI [13]y la Corte Constitucional del Ecuador encontró que el Convenio no se encontraba dentro de aquellos instrumentos internacionales que requerían de la aprobación del poder legislativo. El mismo año se dictó el Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación. El Reglamento aclaró aspectos importantes relacionados con el arbitraje internacional, como los requisitos para que las entidades públicas celebren acuerdos de arbitraje internacional y la ejecución de los laudos arbitrales internacionales.

Dicho lo anterior, el artículo 422 sigue siendo una fuente de tensiones para el arbitraje internacional. Un ejemplo reciente de aquello es el Dictamen 2-23-TI/23 [14] emitido en 2023, referente al Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. El razonamiento expuesto por el voto de mayoría declaró la inconstitucionalidad del artículo 15.20 del Acuerdo, mismo que hacía referencia a la resolución de controversias a través de arbitraje internacional, al considerarlo como una cesión de jurisdicción soberana, citando el artículo 422.

Por otro lado, el voto salvado rechazó la noción de que el arbitraje internacional de inversiones suponga la cesión de jurisdicción soberana en el contexto de este artículo. De las interpretaciones expresadas en el dictamen se puede observar que el texto del artículo 422 y su redacción ambigua generan tensiones e interpretaciones diversas que pueden llegar a afectar el ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia de arbitraje internacional.

 

V. El panorama actual para el arbitraje internacional de inversiones: el artículo 422 de la CRE como un obstáculo para superar.

A medida que han pasado los años, se han tomado medidas para incentivar el arbitraje internacional de inversiones o para reducir los impactos de políticas anteriores con posturas menos favorables al arbitraje. Dicho lo anterior, el texto del artículo 422 se mantiene como un reto a superar para consolidar la participación del Ecuador en un orden internacional que reconoce ampliamente el arbitraje internacional de inversiones como una forma de solucionar conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados.

A inicios del presente año, el poder ejecutivo presentó una propuesta de referéndum, cuya pregunta “D” proponía una enmienda constitucional que sustituya el actual texto del artículo 422 por el siguiente texto: “Art. 422.- El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo” [15]. Esta pregunta no logró obtener una mayoría de votos, por lo que el artículo 422 de la Constitución se mantiene con el actual texto.

Los resultados de la pregunta “D” pueden atribuirse a un desconocimiento de la población de lo que implica el arbitraje internacional en general, al ser una materia de complejidad, cuyos matices pueden llegar a no ser percibidos de manera fidedigna por quienes no manejan habitualmente la materia. Más aún, el texto actual del artículo 422 evidencia errores conceptuales importantes (como asociar la solución de controversias inversionista-Estado a través de arbitraje internacional con una cesión de jurisdicción) que se desprenden de un constituyente no familiarizado con los métodos de resolución de controversias inversionista-Estado.

Ante las tensiones y distintas interpretaciones que ha generado el artículo 422 a lo largo de su vigencia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la modificación de su texto es necesaria. Si bien la más reciente oportunidad de una enmienda con motivo del pasado referéndum fue perdida, una futura enmienda que refleje un mayor conocimiento de la materia y opte por un texto más claro puede afianzar el reconocimiento del Ecuador de arbitraje internacional en controversias inversionista-Estado, asegurando un foro más neutral y especializado para examinar las reclamaciones de inversionistas extranjeros.

Referencias:

 

[1] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/05/26/ecuadorian-bits-termination-revisited-behind-scenes/

[2] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-ratifies-icsid-convention

[3] https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-1&chapter=22&clang=_en

[4] https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/561

[5] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[6] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[7] Algunos ejemplos de estos primeros casos de arbitraje fueron Occidental v. Ecuador (I) en 2002, Encana v. Ecuador en 2003 y Duke Energy v. Ecuador en 2004.

[8] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/denunciation-icsid-convention-ecuador

[9] Como ejemplos de aquello, se pueden observar los dictámenes No. 023-10-DTI-CC, 029-10-DTI-CC, 031-10-DTI-CC y 035-10-DTI-CC, emitidos en el año 2010.

[10] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJywgdXVpZDonNmJkYzJhNzEtNDM0NS00ZjVlLTg3NzgtMzJhMjQ2MGU3OGI2LnBkZid9

[11] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-monitor/measures/3056/ecuador-new-public-private-partnership-act

[12] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/02/19/the-new-ecuadorian-ppp-act-a-new-opportunity-for-foreign-investment-some-caveats-regarding-arbitration/

[13] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-signs-icsid-convention

[14] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

[15] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

Tu carrito