Paulette Ocampo [1]
Con el objeto establecer medidas de apoyo humanitario, necesarias para enfrentar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que permitan fomentar la reactivación económica y productiva del Ecuador, el capítulo IV de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario[2] y de su recientemente publicado Reglamento General[3], han previsto la figura del “Concordato Preventivo Excepcional” consistente en la celebración de un acuerdo preconcursal discutido en mediación entre el deudor y sus acreedores, tendiente a establecer condiciones, plazos y la reducción, capitalización o reestructuración de las obligaciones pendientes.
Para efecto de lo anterior, recordemos que desde el año 1997 nuestra legislación reconoce a la figura del Concurso Preventivo o Concordato como un mecanismo por medio del cual las empresas deudoras pueden llegar a acuerdos con sus acreedores a efectos de facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía, a regular las relaciones entre los mismos y a conservar la empresa; figura que se encuentra actualmente recogida en la Ley de Concurso Preventivo[4], misma que prevé un procedimiento ante la Superintendencia de Compañías con miras a que las compañías que teman encontrarse o se encuentren en estado de cesación de pagos celebren un acuerdo o “Concordato” con sus acreedores.
Ahora bien, cabe mencionar que el Concordato y el Concurso Preventivo Excepcional guardan un mismo objetivo, esto es, la reestructuración de los pasivos del deudor; no obstante, ambos procesos son sustancialmente diferentes en cuanto a los sujetos y porcentaje de acuerdo requerido para la celebración del concordato o acuerdo preconcursal. Esto en razón que, el Concordato está previsto únicamente para compañías constituidas en el país, sujetas a vigilancia y control por la Superintendencia de Compañías[5], mientras que el Concordato Preventivo Excepcional se encuentra dirigido también para compañías[6], pero además para todo tipo de patrimonios autónomos, fideicomisos, clubes deportivos, y/o para las personas naturales que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales, económicas, culturales y recreacionales.
Sin perjuicio de lo anterior, y más allá de las formalidades que deben cumplirse en cada procedimiento (solicitud sujeta a requisitos formales para el Concordato y declaración juramentada bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y reglamento para el Concordato Preventivo Excepcional), la diferencia sustancial radica en el porcentaje necesario para tomar las decisiones concordatarias. Así, en el Concordato, las decisiones que puedan ser objeto del acuerdo se pueden tomar con la aceptación expresa del deudor y el voto favorable del acreedor o acreedores que representen por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de los créditos admitidos; mientras que, en el Concurso Preventivo Excepcional, el acuerdo preconcursal o acta de mediación deberá celebrarse con los acreedores que representen, por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias[7].
En este sentido, la mediación reconocida por la Constitución de la República como un medio alternativo de solución de conflictos, y los Centros de Arbitraje y Mediación del país, se afrontan a un nuevo desafío producto de las consecuencias de esta pandemia; pues más allá de contar los Centros con sus propios reglamentos, así como con las disposiciones y reglas contenidas en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y Reglamento General, deben estos centros dotarse de normativa interna adicional que les permita sustanciar estos procesos en debida forma, y atendiendo las particularidades de cada caso. Pues, además de realizar los Centros sus labores de carácter administrativo deben para estos procesos preconcursales abastecerse de personal y de las herramientas necesarias que les permita velar por un debido proceso.
En razón de lo anterior, bajo este nuevo esquema concursal los Centro de Mediación, sus directores, y principalmente sus mediadores, toman un papel protagónico, pues deben no solo confrontar el quorum para la celebración de las audiencias y la mayoría mínima para llegar a acuerdos válidos, esto es de por lo menos el 51% de las acreencias, sino que además deben conocer el caso a profundidad y con ello la situación financiera del deudor, para de este modo poder guiar las audiencias bajo su rol de terceros neutrales. Además, el Centro de Mediación como institución debe: (i) previo a la admisión a trámite de la solicitud de mediación preconcursal, verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud y declaración juramentada prevista para este efecto[8]; (ii) convocar a los acreedores en debida forma[9]; (iii) coadyuvar al cumplimiento de uno de los objetivos principales de este tipo de procedimientos, que consiste en que una vez solicitado el inicio de la mediación preconcursal el deudor pueda continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional; para cuyo efecto el Centro debe disponer a los acreedores que se abstengan de iniciar o continuar cualquier ejecución judicial o extrajudicial en contra del patrimonio o activos del deudor mientras se negocia el acuerdo preconcursal en mediación y abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en la que se encuentren respecto del resto de acreedores[10]; (iv) hacer cumplir las disposiciones relativas a las entidades del sistema financiero privado sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y/o de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, quienes deben contar con el cincuenta y uno por ciento (51%) del valor de estas acreencias para alcanzar el acuerdo; y, aquellas concernientes a las partes relacionadas del deudor, quienes por el contrario, no son tomadas en cuenta para el cómputo de la mayoría requerida para los acuerdos[11]; (v) velar por la validez del acuerdo[12]; (vi) hacer cumplir las normas relativas al tratamiento de créditos con instituciones públicas, financieras y no financieras, quienes están legalmente obligadas a sujetarse y cumplir con lo resuelto en los acuerdos preconcursales[13]; (vii) hacer cumplir las normas en relación con la suspensión de los procesos coactivos durante todo el proceso de mediación iniciado a fin de alcanzar un acuerdo preconcursal[14]; entre otros.
Por otro lado, en caso de no lograr el acuerdo preconcursal, el deudor tiene la posibilidad de presentar una solicitud judicial excepcional de concurso preventivo, a la cual deberá acompañar el acta de imposibilidad de mediación y una declaración bajo juramento ante notario público en el sentido de que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.
En definitiva, este nuevo esquema concursal no deja de ser interesante para quienes deben administrar el proceso de mediación, como para quienes forman parte de este, por el rol que cada parte desempeña en la consecución del proceso. En este contexto, resulta importante señalar que el primer caso de mediación preconcursal del país ha sido presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, centro que en noviembre del año en curso admitió a trámite la solicitud de mediación de una compañía guayaquileña que busca un arreglo con sus acreedores tendiente a mantener operativa a la empresa y que su giro de negocio se consolide en fuente de pago de sus obligaciones. Este proceso se encuentra actualmente en trámite, y sus resultados darán luces al foro de la importancia y efectos de este procedimiento excepcional previsto a raíz del Covid-19, virus que sin duda alguna ha traído consigo la necesidad de un cambio de paradigma tanto económico como social.
[1] Miembro del Comité de Jóvenes del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. Asociada en Pino/Elizalde Abogados. Ex – secretaria arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Curso de Formación de Conciliadores. Diplomatura en Derecho de la Competencia. LL.M. in Comparative Law por the University of Florida Levin College of Law. Abogada por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
[2] Publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 229 de 22 de junio de 2020.
[3] Publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 303 de 05 de octubre de 2020.
[4] Publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 422 de 21 de diciembre de 2006.
[5] Las compañías deben tener un activo superior a diez mil quinientos quince 60/100 (10.515,60) dólares de los Estados Unidos de América o más de cien trabajadores permanentes, con un pasivo superior a cinco mil doscientos cincuenta y siete 80/100 (5.257,80) dólares de los Estados Unidos de América.
[6] Según la definición del art. 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno.
[7] Se debe considerar para dicho cálculo exclusivamente el valor del capital adeudado por dichas acreencias, excluyendo las obligaciones con partes relacionadas.
[8] Art. 23 del Reglamento General y artículo 28 de la Ley.
[9] Art. 24 del Reglamento General.
[10] Art. 25 del Reglamento General.
[11] Artículos 26 y 29 del Reglamento General y artículo 28 de la Ley.
[12] Art. 28 del Reglamento General y artículo 29 de la Ley.
[13] Art. 31 del Reglamento General.
[14] Art. 32 del Reglamento General.
