AUTORES:
Carlos Elías Correa Garcías y Karla Saneli Condo Jaya
La primera institución internacional de arbitraje comercial en adoptar esta innovación procesal fue ICDR (International Centre for Dispute Resolution) con sus “Optional Appellate Arbitration Rules”.[2] Más recientemente, en el mundo hispanohablante, el CIAM-CIAR (Centro Internacional de Arbitraje de Madrid – Centro iberoamericano de Arbitraje) también ha ganado notoriedad por su mecanismo de “Impugnación Opcional de Laudos”, previsto en el Anexo 4 de su actual Reglamento de Arbitraje. [3]
Nosotros consideramos que estos mecanismos de ‘apelación interna’[4] merecen una evaluación seria por parte de los operadores económicos internacionales que utilizan el arbitraje, así como de sus abogados. La finalidad es innovar las cláusulas arbitrales para que, a partir de ahora, se considere la incorporación de los ya mencionados mecanismos en los contratos internacionales, con el objetivo de diseñar procedimientos arbitrales más satisfactorios y mejor adaptados a las necesidades específicas de cada parte.
I. La apelación institucional interna de laudos internacionales
Para comenzar, de manera general, existen dos vías para impugnar un laudo arbitral internacional: la impugnación en sede judicial, reconocida por la mayoría de legislaciones domésticas, y la impugnación interna (es decir, ante la propia institución que sustanció el arbitraje), que, en virtud del principio de firmeza (finality principle) y la regla functus officio, suele ser bastante limitada. [5] Por esta razón, tradicionalmente se ha concebido el arbitraje como un “procedimiento de instancia única” (one-shot proceeding).
La impugnación judicial, que suele materializarse en el recurso de nulidad (o, en algunos países, denominado de anulación), es la regla general en la mayoría de las jurisdicciones. [6] Por ejemplo, según la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional —adoptada por gran parte los estados favorables al arbitraje—, este recurso prevé causales muy estrictas que, en general, no permiten una revisión sustantiva del laudo, sino únicamente de cuestiones procesales (esto último, con algunos caveats).[7] Además, bajo la Convención de Nueva York de 1958, si bien se permite la revisión judicial de los laudos internacionales que buscan ser reconocidos y ejecutados en un país extranjero,[8] el alcance de esta revisión ex post por parte de las cortes estatales también es bastante restringido y el resultado tiende a confirmar lo laudado por los árbitros.[9] Así pues, resulta evidente que la impugnación judicial no otorga a los jueces estatales la potestad de revisar el fondo de la decisión de los árbitros, y mucho menos, la facultad de decidir el caso ex novo.
En contraste, la impugnación interna, salvo la interposición de recursos horizontales previstos por la ley o los reglamentos de los centros de arbitraje (como los de corrección o interpretación),[10] suele ser excepcional, especialmente en el arbitraje comercial.[11] Cuando las partes recurren a arbitraje, lo hacen primordialmente para obtener una decisión final sobre su disputa. Históricamente, esto ha sido considerado una de las principales ‘ventajas’ del arbitraje en comparación con la justicia ordinaria.[12] Por esta razón, la mayoría de los reglamentos de arbitraje no han contemplado mecanismos internos de revisión sustantiva (es decir, de ‘apelación interna’) de las decisiones arbitrales, estableciendo que los laudos son finales y vinculantes (final and binding). Gary Born, por ejemplo, comenta que los mecanismos de apelación institucional interna son una “desviación de los principios generales de firmeza y res judicata” que caracterizan a los laudos arbitrales.[13] De esta manera, dado que el arbitraje ha sido concebido para privilegiar ante todo la firmeza de los laudos, la impugnación interna ha sido relegada a un número muy reducido de instituciones arbitrales.[14]
Sin embargo, esta situación ha ido cambiando en los últimos años. En la actualidad, existe un movimiento que aboga por el reconocimiento del “derecho a apelar (internamente)” en el arbitraje, fundamentándose en el principio de autonomía de la voluntad de las partes y en la flexibilidad configurativa del procedimiento arbitral, según lo que establece la Ley Modelo de la CNUDMI. [15] La razón práctica detrás de esta tendencia es que, normalmente, solo hay una ‘única oportunidad’ para alcanzar la decisión correcta en el caso.[16] De este modo, la firmeza (finality principle) puede convertirse en una ‘carga’ más que en una ‘ventaja’, especialmente desde la perspectiva de la parte perdedora del arbitraje. Esto es particularmente importante en disputas complejas o en relaciones caracterizadas por un mayor riesgo de litigiosidad.
Como antecedente histórico, el primer escenario en el que se discutió la conveniencia de un mecanismo de apelación interna fue en el ámbito del arbitraje de inversiones.[17] Como explican Blackaby, Partasides & Redfern, actualmente algunos sistemas, como el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA – Comprehensive Economic and Trade Agreement), contemplan procedimientos de apelación interna. [18]
Por su parte, en el arbitraje comercial, la apelación interna estuvo principalmente relegada a los contextos marítimos y de commodities.[19] En Estados Unidos, la primera institución arbitral ‘importante’ en incorporar un mecanismo de apelación interna fue la AAA (American Arbitration Association), junto con su vertiente internacional, el ICDR, en 2013.[20] Gradualmente, otras instituciones fueron adoptando este mecanismo, llegando incluso a ser acogido por algunos centros españoles, como el CIAM-CIAR.
A continuación, procederemos a analizar este tema con mayor detalle, centrándonos en los mecanismos desarrollados por el ICDR y el CIAM-CIAR.
II. Mecanismos previstos en AAA-CDR y CIAM-CIAR
a. “Optional Appellate Arbitration Rules” en AAA-ICDR
En respuesta al aumento de cláusulas arbitrales con mecanismos personalizados de apelación interna, AAA-ICDR promulgó sus “Optional Appellate Arbitration Rules” el 01 de noviembre de 2013.[21] Este Reglamento regula los aspectos procesales de las apelaciones internas de laudos en arbitrajes administrados por el ICDR y la AAA. El mecanismo opera bajo un sistema de ‘adhesión voluntaria’ (opt-in), lo que significa que no se integra automáticamente en los procedimientos de los centros mencionados, sino que su implementación requiere un ‘acuerdo expreso’ entre las partes.[22] Este proceso es considerablemente ágil, ya que una apelación se resuelve en un promedio de tres meses y, por regla general, el laudo de apelación se emite dentro de los treinta días posteriores a la presentación del último escrito.[23]
En cuanto al alcance de la revisión sustantiva del laudo inicial, el mecanismo de ‘apelación opcional’ de AAA-ICDR permite a un nuevo tribunal arbitral revocar total o parcialmente un laudo de acuerdo con dos causales: un “error de derecho sustancial y perjudicial” (an error of law that is material and prejudicial), o “determinaciones de hecho claramente erróneas” (determinations of fact that are clearly erroneous).[24] Es claro que este estándar de revisión es mucho más amplio que el de los recursos de nulidad, ya que permite revisar asuntos de fondo y determinar si las conclusiones fácticas o jurídicas del tribunal inicial fueron manifiestamente incorrectas. En contraste, como ya hemos señalado, los recursos de nulidad solo permiten revisar los ‘vicios procesales’ que afecten la validez del laudo arbitral. Así, en nuestra opinión, este mecanismo de revisión sustantiva concede al Tribunal Arbitral de Apelación las facultades de un verdadero tribunal de segunda instancia, con la potestad de decidir ex novo.
El Reglamento de AAA-ICDR no exige a las partes que hayan renunciado a los mecanismos de revisión judicial previstos por la ley de la sede del arbitraje. Por esta razón, si se presenta una “Notificación de Apelación”, que inicia el procedimiento, el Reglamento establece que las partes se comprometen a no solicitar la ejecución ni la revisión judicial del laudo impugnado hasta que el Tribunal Arbitral de Apelación emita su decisión final.[25] De este modo, el laudo inicial no adquiere autoridad de cosa juzgada hasta que se confirme o revoque mediante la decisión de apelación, dictándose un nuevo laudo si fuese necesario.
Por último, cabe destacar que la implementación de este novedoso mecanismo ya ha generado debate a nivel jurisprudencial. Por ejemplo, en SMART Technologies c. Electroboard Solutions y otro,[26] una de las Altas Cortes canadienses (el Queen’s Bench of Alberta) conoció un recurso de nulidad relacionado con un laudo emitido por un Tribunal Arbitral de Apelación de ICDR. La Corte canadiense resolvió favorablemente para el laudo de apelación, determinando que los poderes de los jueces en los recursos de nulidad son mucho más restringidos que los de los árbitros de apelación.
b. “Impugnación Opcional de Laudos” en CIAM-CIAR
El nuevo Reglamento del CIAM-CIAR, que incluye el Anexo 4 sobre “Impugnación Opcional de Laudos”, entró en vigor el 01 de enero de 2024.[27] El artículo 52 de este Reglamento permite interponer un recurso de “impugnación opcional” contra un “Borrador de Laudo” emitido en un arbitraje principal, es decir, un laudo inicial que aún no ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.[28] La regla B(1) del Anexo 4 establece que la admisibilidad del recurso depende de tres condiciones: (A) que exista un acuerdo expreso y por escrito entre las partes, (B) que dicho acuerdo se concluya antes del nombramiento o confirmación de cualquier miembro del tribunal arbitral en el procedimiento principal, y (C) que el acuerdo haga referencia expresa al Anexo 4.[29]
Por otro lado, la regla C(7) del Anexo 4 establece que la impugnación opcional del laudo solo puede basarse en dos motivos: (A) una infracción manifiesta de las normas sustantivas aplicables al fondo de la controversia, o (B) un error manifiesto en la apreciación de los hechos que han servido de base para la decisión.[30]
La primera causal es clara y restringida, y solo permite la revocación del Borrador de Laudo si este infringe la lex causae. Por tanto, para que prospere el recurso bajo esta causal, el laudo impugnado debe incurrir en una infracción evidente de normas sustantivas —no procesales— aplicables a los méritos de la disputa. Si se desea alegar la violación de normas procesales, habrá que esperar al recurso de nulidad, que, en nuestra opinión, es el mecanismo de revisión adecuado para ello. Asimismo, el estándar en cuanto a la segunda causal también es alto, ya que requiere que el error sea manifiesto y se refiera exclusivamente a hechos relevantes que sirvieron de base para la decisión.
III. Conclusiones
Como hemos observado, dos instituciones arbitrales líderes a nivel mundial, una en el mundo angloparlante y la otra en el hispanoparlante, han adoptado mecanismos de apelación institucional, incorporándolos a sus reglamentos de arbitraje. Esta innovación busca brindar mayor seguridad a las partes, asegurando que las decisiones arbitrales estén libres, en la mayor medida posible, de errores jurídicos y de valoración fáctica. Tanto AAA-ICDR como CIAM-CIAR han preferido mecanismos opt-in que requieren un pacto expreso de las partes acogiendo el derecho a la apelación institucional interna.
Ahora, corresponde a los abogados y practicantes del arbitraje asesorarse adecuadamente sobre estas propuestas innovadoras y, según las necesidades específicas de sus clientes, considerar seriamente la adopción de estos mecanismos. Indudablemente, se trata de una tendencia que llegó para quedarse.
[2] Ver: AAA-ICDR Optional Appellate Arbitration Rules | ADR.org
[3] Ver: Normativa – CIAM-CIAR; ver también: El nuevo Reglamento de CIAM incluye la impugnación opcional del laudo | Ciar Global
[4] Como el lector habrá notado, el uso términos como ‘impugnación’ o ‘apelación’ para hacer referencia al anglicismo ‘appeal’ puede ser bastante confuso. En algunos sistemas de common law, el término ‘appeal’ tiene una connotación más amplia que el ‘recurso de apelación’ en español (al menos como se suele entender en el derecho procesal ecuatoriano). Por ello, algunos centros hispanohablantes han traducido “Optional Appeal” (en referencia al mecanismo desarrollado por el reglamento de ICDR) como “Impugnación Opcional” en lugar de “Apelación Opcional”. Sin entrar en una discusión sobre la traducción correcta, utilizaremos las expresiones “apelación interna” o “apelación institucional” para referirnos al mecanismo de revisión sustantiva de laudos por parte de un tribunal arbitral de ‘segunda instancia’.
[5] Bajo estos principios, una vez que el tribunal arbitral dicta un laudo, se completa su mandato y carece del poder de reexaminar la decisión, la regla functus officio está reconocida expresamente en el artículo 32 de la Ley Modelo de la CNUDMI, el cual establece que “[l]as actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del tribunal arbitral dictada [a tal efecto]” y que “[e]l tribunal arbitral cesará en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales”. Ver Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 [Ley Modelo CNUDMI] (2008), Art. 32; ver también Ver G. Born, International Commercial Arbitration. Volume III: International Arbitral Award, 3ra Ed, Wolters Kluwer, 2021, pp. 3370 y ss.
[6] Al respecto, el artículo 34(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI prevé que “[c]ontra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad”. En Ecuador, el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación establece que la ‘acción de nulidad’ es el único recurso que las partes pueden intentar en contra de un laudo arbitral. Ver Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 [Ley Modelo CNUDMI] (2008), Art. 34(1); ver también Ley de Arbitraje y Mediación [LAM], Artículo 31, R.O. No. 417, 14/12/2006.
[7] Las causales de la acción de nulidad contempladas en la Ley Modelo de la CNUDMI se dividen en dos categorías: aquellas que proceden a petición de parte (artículo 34(2)(a)) y aquellas que pueden ser invocadas de oficio por el juez (artículo 34(2)(b)). Entre estas últimas se incluye la causal de que el laudo represente una posible violación del ‘orden público’ del Estado donde se interpuso la acción de nulidad. Hasta cierto punto, podría decirse que esta causal no se refiere a los ‘aspectos procesales’ del arbitraje, sino a cuestiones más relacionadas con el fondo. En todo caso, la causal del ‘orden público’ ha sido interpretada de manera muy restrictiva por la jurisprudencia. Ver Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Société Générale de l’Industrie du Papier (RAKTA), 508 F.2d 969 (2d. Cir. 1974); ver también N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, Redfern and Hunter on International Arbitration, 7ma Ed, Oxford University Press, 2022, p. 593.
[8] Ver Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. [Convención de Nueva York], Artículo V, R.O. Sup. No. 153, 25/11/2005.
[9] Blackaby, Partasides & Redfern explican que, bajo la Convención de Nueva York, las causales para denegar la ejecución de un laudo extranjero han sido interpretadas de manera restrictiva, con el objetivo de favorecer el arbitraje. Por esta razón, en el contexto angloamericano se suele hablar de un ‘sesgo’ en favor de la ejecución de los laudos extranjeros (pro-enforcement bias). Ver N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, Redfern and Hunter on International Arbitration, 7ma Ed, Oxford University Press, 2022, p. 527.
[10] Ver Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 [Ley Modelo CNUDMI] (2008), Art. 33.
[11] Ver N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, Redfern and Hunter on International Arbitration, 7ma Ed, Oxford University Press, 2022, p. 527.
[12] Blackaby, C. Partasides, A. Redfern señalan que “[u]na de las ventajas del arbitraje es que está destinado a resolver definitivamente el litigio entre las partes” (traducción libre) (“[…] a right of appeal is the exception and most arbitration rules provide unequivocally that an arbitral award is final and biding. These are not intended to be empty words. One of the advantages of arbitration is that it is intended to result in the final determination of the dispute between the parties”). Ibidem.
[13] Ver G. Born, International Commercial Arbitration. Volume III: International Arbitral Award, 3ra Ed, Wolters Kluwer, 2021, p. 3419 (traducción libre).
[14] Ver N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, Redfern and Hunter on International Arbitration, 7ma Ed, Oxford University Press, 2022, p. 530.
[15] En ese sentido, el artículo 19(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI dispone que “[c]on sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”. Ver Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 [Ley Modelo CNUDMI] (2008), Art. 19(1).
[16] Ver K. Olson, “The Appeal of the Right to Appeal: The ICDR Adopts Optional Appellate Arbitration Rules to Advance the Availability of Appellate Rights in International Commercial Arbitration”, McGill Journal of Dispute Resolution, Vol. 3, No. 1, 2016, p. 90.
[17] Durante muchos años se debatió la ampliación de las causales de anulación, de por sí restrictivas, previstas en el artículo 52 del Convenio CIADI, con el objetivo de permitir la revisión de los méritos del caso, así como la aplicación del derecho y la evaluación de los hechos realizada por los tribunales de inversión iniciales. Ibidem, pp. 87-89.
[18] Ver N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, Redfern and Hunter on International Arbitration, 7ma Ed, Oxford University Press, 2022, p. 527.
[19] Ibidem, p. 530.
[20] Ver K. Olson, “The Appeal of the Right to Appeal: The ICDR Adopts Optional Appellate Arbitration Rules to Advance the Availability of Appellate Rights in International Commercial Arbitration”, McGill Journal of Dispute Resolution, Vol. 3, No. 1, 2016, p. 90.
[21] Ver Optional Appellate Arbitration Rules de AAA-ICDR, 2013, Introduction.
[22] Ibidem, Art. 1 “Agreement of Parties”
[23] Ibidem, Introduction.
[24] Ibidem, Art. 10.
[25] Ibidem, Art. 2.
[26] Ver SMART Technologies ULC c. Electroboard Solutions Pty. Ltd. y otro, 2017 ABQB 559.
[27] El CIAM-CIAR es una institución administradora de arbitrajes creada en 2020, a partir de la asociación de tres centros de arbitraje preexistentes: la Corte de Arbitraje de Madrid (CAM), la Corte Española de Arbitraje (CEA) y la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). El Reglamento del CIAM-CIAR de 2020 ya contemplaba la “Impugnación Opcional de Laudo”, aunque no incluía el Anexo 4. Además, las causales de impugnación de aquel entonces eran distintas: el laudo podía impugnarse por una “infracción manifiesta de las normas jurídicas sustantivas aplicables” o por un “error grosero en la apreciación de los hechos”. En ambos casos, la violación debía ser determinante para el fallo. Antes de esto, la CEA preveía una “Segunda Instancia Arbitral” para impugnar el laudo por vicios procedimentales que pudieren dar lugar a la nulidad. Por su parte, el Reglamento de CIMA contemplaba el recurso de “Impugnación Opcional de Laudos” de manera muy similar a como lo hace el CIAM-CIAR en la actualidad. Dicho recurso podía presentarse contra los laudos finales que incurriesen en una “infracción manifiesta de las normas jurídicas sustantivas en las que se sustente el fallo” o en una “apreciación manifiestamente errónea de los hechos que hayan sido determinantes para el fallo”. Ver Reglamento de Arbitraje del CIAM-CIAR, 2020, Art. 56; ver también Reglamento de la Corte Española de Arbitraje (CEA), 2011, Art. 39; ver también Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), 2017, Art. 54.
[28] El artículo 52 del Reglamento del CIAM-CIAR dispone que “[s]i en el convenio arbitral o en cualquier momento posterior, antes de cerrar la instrucción del procedimiento, las partes lo hubieran acordado, cualquiera de ellas podrá impugnar ante el Centro el laudo final que recaiga en el procedimiento. En ese caso, se aplicará lo previsto en el Anexo 4”. A su turno, la regla A del Anexo 4 define un “Borrador de Laudo” como “[e]l laudo redactado en el Arbitraje Principal mientras esté pendiente la resolución del Arbitraje de Impugnación”. Ver Reglamento de Arbitraje del CIAM-CIAR, 2024, Art. 52; ver también Anexo 4 al Reglamento de Arbitraje del CIAM-CIAR, 2024, Regla A.
[29] En ese sentido, regla B(1) del Anexo 4 del Reglamento del CIAM-CIAR contempla textualmente que “[l]as partes podrán acordar que en su procedimiento se emita un Borrador de laudo que sea susceptible de la impugnación opcional regulada en este Anexo. Cualquier acuerdo en ese sentido deberá constar de forma expresa y por escrito, refiriéndose al presente Anexo, y ser concluido antes del nombramiento o confirmación de cualquier árbitro en el Arbitraje Principal”. Ver Anexo 4 al Reglamento de Arbitraje del CIAM-CIAR, 2024, Regla B(1).
[30] Ver Anexo 4 al Reglamento de Arbitraje del CIAM-CIAR, 2024, Regla C(7)(i) y (ii).
