AUTORA:
Ana Karina Parra
El dictamen de la Corte Constitucional con relación al capítulo 15 del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica ciertamente propone nuevos retos para la práctica del arbitraje internacional en el Ecuador. A pesar de las críticas que pueda generar el razonamiento de mayoría, considero oportuno analizar ciertos pasajes del voto salvado en especial los argumentos esgrimidos respecto del Artículo 422 de la Constitución. Por ello, no discutirá el razonamiento del voto de mayoría.
¿El arbitraje internacional en el COPCI es realmente un arbitraje internacional de inversiones?
El arbitraje internacional de inversiones contenido en un tratado internacional[1] y el arbitraje internacional comercial son figuras distintas. El primero encuentra fundamento en el incumplimiento o violación de obligaciones internacionales contraídas por los estados miembros de instrumentos internacionales y/o derecho internacional aplicable[2]. Mientras que, el segundo se fundamenta en el incumplimiento de obligaciones a la luz del ordenamiento jurídico que regula la relación comercial.[3]
Esta diferencia se puede observar en los textos del COPCI y del Acuerdo Comercial:
- El Artículo innumerado segundo del COPCI prevé que el arbitraje internacional referido versará sobre controversias derivadas del incumplimiento, resolución o nulidad de los contratos de inversión celebrados en el marco de esta ley.[4]
- El Artículo 15.29 del Acuerdo Comercial establece que las controversias derivadas de éste serán resueltas “de conformidad con este Acuerdo y con las normas del derecho internacional”.[5]
En este punto cabe explicar, que la mera existencia de un contrato de inversiones no provoca que la disputa arbitral sea una treaty dispute.[6] Si bien existen casos en los que disputas contractuales han sido elevadas a esferas internacionales, estos son casos específicos,[7] y no es una regla que de estos contratos deriven controversias de esta naturaleza internacional.
Asimismo, se puede diferenciar a las partes del arbitraje de inversiones y comercial. El arbitraje de inversiones pretende que un inversor en los términos del tratado de un Estado miembro del acuerdo, distinto al Estado receptor de la inversión, pueda activar el arbitraje para hacer valer sus derechos frente a este último.[8] Así, se descarta la posibilidad en este tipo de arbitrajes que el Estado sea demandado por sus ciudadanos.
Por ello, no sorprende que el Acuerdo Comercial considere a un inversionista protegido al nacional de una parte del tratado (Costa Rica/Ecuador), que invertirá o invierte en el territorio de la otra parte (Costa Rica/Ecuador). Por lo mismo, quien puede demandar al Estado ecuatoriano es únicamente una persona natural o jurídica de Costa Rica.[9]
Por su parte, en el arbitraje comercial la contraparte del contrato sí puede ser nacional del mismo Estado que demanda (incluso alguien que no sea el inversionista – partes no signatarias)[10]. En este sentido, es pertinente aclarar que el contrato de inversiones regulado en el COPCI puede ser celebrado entre una persona natural o jurídica nacional o extranjera. Por tanto, el arbitraje internacional que se acuerde puede involucrar a un ecuatoriano y/o extranjero y al Estado ecuatoriano.
Con estas diferencias expuestas, es claro que el COPCI refiere a un arbitraje internacional comercial. Por cuanto, en este proceso no se condena al Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales sino por el incumplimiento de obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Igualmente, que, en este proceso ciudadanos ecuatorianos pueden demandar al país por el incumplimiento de acuerdo contractual. En consecuencia, es incorrecto lo aseverado por el voto salvado respecto a que este Artículo se hace referencia a un arbitraje internacional de inversiones.[11] Estimo que un grave error confundir la referencia del arbitraje internacional comercial en la norma a uno de naturaleza internacional como el de inversiones.
Sobre el reconocimiento constitucional del arbitraje y sus implicaciones
Las juezas disidentes consideran que al ser el arbitraje un método alternativo de solución de controversias reconocido en la Constitución e incorporado en diferentes disposiciones del ordenamiento es posible pactar cualquier tipo de arbitraje. Para las juezas el hecho de que la Asamblea Nacional haya aprobado el COPCI, demuestra que es el poder legislativo, en ejercicio de sus potestades soberanas, que ha establecido que este método de solución de conflictos se emplee a todas las controversias de inversiones.[12]Denominando a esto una “obligación previa” del Estado.
Ante esto se debe aclarar que, el COPCI no manda que todas las disputas que tenga el Estado ecuatoriano relacionadas a inversiones sean sometidas a arbitraje internacional. El COPCI establece que las inversiones realizadas al marco de esta ley deben ser sometidas a arbitraje nacional o internacional.[13] De este modo, la norma prescribe que las disputas nacidas de los contratos de inversiones regulados por esta norma sean finalmente resueltas en arbitraje. En ningún momento refiere que las disputas de inversión basadas en tratados internacionales deban ser resueltas en arbitraje internacional obligatoriamente.
De hecho, el COPCI ni siquiera ordena que todas las controversias que nacen de estos contratos deben ser siempre resueltas en arbitraje internacional. Puesto que el Estado puede “[…] pactar arbitraje nacional o internacional en derecho[…]” La letra “o” implica una disyuntiva,[14] y por tanto una alternativa. En consecuencia, es a discreción de las partes del contrato de inversión determinar si el arbitraje será nacional o internacional, y no están obligadas a acudir a arbitraje internacional como incorrectamente se afirma.
Finalmente, tanto el voto de mayoría como el voto salvado aceptan que el arbitraje es reconocido como un método de resolución de controversias en el Ecuador, y que el artículo 422 establece una limitación al pacto de arbitraje en tratados internacionales. En consecuencia, y a pesar de que este sea un método aceptado para resolver disputas que involucren órganos estatales en la Constitución, es indiscutible para todos los jueces que existe una prohibición que limita el pacto de este método de resolución de controversias para cierto tipo de disputas.
La limitación impuesta por el Artículo 422 de la Constitución no puede ser superada por una disposición en una norma de rango inferior. Aceptar lo contrario implicaría desconocer el principio de supremacía constitucional y reconocer que una norma aprobada por el órgano legislativo puede superponerse al poder constituyente de Montecristi.
Por ello, no se puede aseverar que la Asamblea Nacional, en ejercicio de sus potestades regulatorias, puede emitir normas que puedan impactar el alcance o aplicación de disposiciones constitucionales, o en su defecto ha expresado una decisión soberana que va en contra de fundamentos constitucionales.
En consecuencia, no es adecuado indicar que el Estado tiene una “obligación previa” de arbitrar todas las controversias de inversión a arbitraje internacional. La única obligación que tiene el Estado versa en las controversias de inversión reguladas por el COPCI.
Además, es inadmisible considerar que una norma incorporada en el ordenamiento jurídico pueda modificar el mandato constitucional o en su defecto obligar al Estado a realizar actos que puedan contraponerse con la Constitución. El ejercicio de facultades soberanas por la Asamblea no se puede interponer al poder soberano.
Igualmente, considero improcedente aseverar que esta norma fuerza al Estado a suscribir tratados de inversión que tengan disposiciones relacionadas al arbitraje internacional de inversiones.
El razonamiento expuesto en la sentencia 5-21-TI/21 y su relevancia para este caso
La Corte para resolver el problema jurídico en la causa 5-21-TI se planteó dos preguntas, la primera y en la que nos enfocaremos, establecía “¿el Convenio atribuye competencias a algún organismo internacional o supranacional?”. La Corte respondió negativamente, puesto que el Convenio CIADI era solo un marco legal y no se expresó consentimiento del Estado para que proceda el arbitraje en esta instancia.
En el discutido voto salvado, las juezas señalan que:
[E]n el supuesto de que el Estado ecuatoriano no hubiese celebrado el Acuerdo […] su obligación de acudir a instancias de arbitraje de inversión ya se encontraba dispuesta en su propia legislación. De hecho, esta es una de las principales razones por las cuales este Organismo en el dictamen 5-21-TI/21 declaró que el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados no atribuía competencias propias del ordenamiento jurídico interno a otros órganos.[15] (énfasis añadido)
Si bien es correcto referir que la Convención del CIADI no atribuye competencias propias del ordenamiento jurídico a tribunales arbitrales internacionales. No lo es indicar que por la supuesta “obligación previa”, el Estado se encontraba obligado a acudir a instancias de arbitraje internacional de inversión.
Como se demostró anteriormente dicha obligación previa no existe. Las juezas confundieron la referencia al arbitraje internacional comercial con el arbitraje internacional de inversiones y consideraron que la norma regula supuestos de índole internacional.
De igual manera, las juezas olvidan que la motivación del dictamen 5-21-TI/21 no se fundamentó en el reconocimiento del arbitraje en el ordenamiento ecuatoriano o de la supuesta obligación. De hecho, no hay referencia alguna al COPCI u otras normas constitucionales que reconozcan al arbitraje como un método alternativo de solución de controversias en este dictamen. Por el contrario, el razonamiento de la Corte se enfocó en que la Convención del CIADI es solo marco legal y que no existía consentimiento del Estado de someter sus disputas a arbitraje. Así, la Corte manifiesto que:
De la lectura del Convenio además, se evidencia un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones mencionadas en el artículo 25 del Convenio, pero en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter dichas diferencias ante los árbitros y conciliadores del CIADI; pues para someter tales diferencias los Estados signatarios o miembros deben consentir en que una o ciertas disputas sean resueltas bajo dicho marco en otros actos -distintos al Convenio in examine- v. gr. una cláusula de arbitraje en un contrato de inversión, en un tratado bilateral o multilateral de inversión o en una ley de protección de inversiones […].[16] (énfasis añadido)
Conclusiones
Este artículo ha pretendido refutar pasajes del voto salvado. Por cuanto, existían aseveraciones inadecuadas, que no propugnaban la defensa del arbitraje internacional de inversiones. Considero que el voto salvado da cuenta que existe en la práctica una confusión importante en la naturaleza y características propias del arbitraje internacional comercial y arbitraje internacional de inversiones contenido en tratados internacionales.
[1] Cuando en este articulo nos refiramos a arbitraje internacional, esta referencia atañe al arbitraje internacional previsto en un tratado internacional. No haciendo referencia a las otras formas en las que se puede expresar consentimiento para arbitraje de inversiones.
[2] Z. DOUGLAS. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, 371.
[3] Ver Capitulo 1 de S. BREKOULAKIS. The Evolution and Future of International Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2016.
[4] Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, Artículo innumerado segundo, RO. No. 351, 31/12/2019.
[5] Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. Artículo 15.29, RO Edición Constitucional No. 232, 8/06/2023.
[6] B. WYCHERA. “Chapter V: Investment Arbitration, Stabilisation Clauses in Investment Contracts – Are They Still Relevant and Will They Be in the Future?” en (Eds C. KLAUSEGGER, et al.) Austrian Yearbook on International Arbitration 2021, 2021. 364.
[7] B. SABAHI, N. RUBINS y D. WALLACE JR. Investor-State Arbitration, OUP Oxford, 2019, 486-487; J. CRAWFORD. “Treaty and Contract in Investment Arbitration”, Arbitration International, Vol. 24, 2008, 361-364.
[8] Z. DOUGLAS. (n 1) 151.
[9] Acuerdo Comercial (n 4), Artículo 15.36 (definición de inversionista).
[10] Véase capítulo 7 de S. BREKOULAKIS. The Evolution and Future of International Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2016. Véase también, capítulo 10 de G. BORN. International Commercial Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2021.
[11] Véase, Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.3 y 19.4.
[12] Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.3.19.4.19.6.
[13] COPCI, (n 3) Artículo innumerado primero.
[14] Real Academia Española, Diccionario, < https://www.rae.es/dpd/o > (10/08/2023).
[15] Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.5.
[16] Corte Constitutional, Dictamen 5-21-TI/21, 30/06/2021, ¶ 34.
