AUTOR:
Andrés Emilio Solórzano Calvache
En el siglo III antes de Cristo, el maestro de Alejandro Magno comentó que “no hay nada que envejezca tan pronto como el recuerdo del beneficio”, una frase que podría resumir el laudo emitido el 26 de septiembre del 2025 en el arbitraje de Lynton Trading LTD (en adelante “Lynton”) contra la República del Ecuador (en adelante “Ecuador”). La decisión final del tribunal fue declararse sin jurisdicción en razón de la objeción de denegación de beneficios propuesta por Ecuador, en el marco del Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos de 1997 (en adelante “Tratado de inversiones”). En consecuencia, el objetivo del presente trabajo es analizar el alcance y significado de la mencionada objeción tomando como referencia el laudo referido previamente.
2. Entendimiento de un beneficio:
En el contexto de lo analizado es preciso entender que se entiende por beneficio en el marco de una inversión. El diccionario de la Real Academia Española define al beneficio como “Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil” [1]. Por su lado, el diccionario de inglés de la Universidad de Oxford define al beneficio como una “ventaja, ganancia, y bueno” (traducción propia, en su idioma original “advantage, profit,good”) [2]. Estas definiciones permiten entender que, en esencia, el beneficio es la obtención de un resultado positivo o favorable obtenido a partir de una acción en particular, presupuesto que es compartido en el marco de las inversiones internacionales. La firma de los convenios y tratados de inversiones tiene como finalidad que las partes que lo suscriban obtenga beneficios, por un lado al inversionista se le brinda garantías y protección para realizar su actividad económica [3], y por otro lado, el Estado obtiene ganancias económicas producto de esa actividad (mayores plazas de empleo y crecimiento industrial del país) y se vuelve más atractivo a mayor inversión extranjera. En particular, este último elemento es primordial para la economía del Estado toda vez que la inversión extranjera, en palabras de los profesores Prakash Loungani y Assaf Razin, permite “la transferencia de tecnología —sobre todo en forma de nuevas variedades de insumos de capital— que no se logra con inversiones financieras ni con el comercio de bienes y servicios. También puede fomentar la competencia en el mercado nacional de insumos. Los que reciben IED a menudo obtienen capacitación para sus empleados en el desempeño de las nuevas tareas, lo que contribuye al desarrollo del capital humano del país. Las ganancias que produce la IED incrementan el ingreso obtenido de los impuestos a las sociedades en el país.”[4] En este contexto, las partes acuden a negociar un tratado o convenio de inversiones con la intención de obtener beneficios mutuos, sin embargo, en estos procesos de negociación y redacción nace un interrogante ¿Se le puede negar a una parte recibir o aplicar los beneficios que le corresponde? y si la respuesta es afirmativa ¿Bajo qué supuestos operaría esta denegación? En respuesta a esto los Estados e inversionistas han desarrollado la cláusula de denegación de beneficios.
3. Aplicación de la cláusula de denegación de beneficios en los tratados:
Bajo la óptica de Thomas Hobbes, el ser humano es un esencialmente agresivo, codicioso y corrupto (resumido en su mítica premisa de “bellum omnium contra omnes”) [5]. En ese contexto, se puede entender que cualquier actividad o creación se encuentra sometida, o con el potencial de ser sometida, al abuso y distorsión de los propios humanos; en el contexto de las inversiones internacionales, donde convergen altas cifras de dinero e intereses, lamentablemente, se puede visualizar esta realidad. En ese sentido, los Estados, por medio de la cláusula de denegación de beneficios, han limitado que terceros, ajenos a los presupuestos enmarcados en el tratado, se vean beneficiados del mismo. En palabras de Quiroz Arellano, se puede definir que “las cláusulas de denegación de beneficios tienen por objeto buscar excluir a inversionistas extranjeros, a los que inicialmente se les aplicarían las protecciones y garantías de tratados internacionales, de poder acceder a dichas protecciones y garantías.”[6] El objetivo principal de la cláusula de denegación de beneficios es precautelar el principio de reciprocidad, evitando un treaty shopping por parte de inversionistas. Esta práctica se realiza cuando el inversionista busca canalizar su inversión (o potencial inversión) a través de un tercer Estado con el fin de garantizar (o buscar) la protección procesal o sustantiva más ventajosa de un tratado, normalmente modificando su nacionalidad o creando instrumento de inversión específicos [7]. En el laudo Lynton v. Ecuador, en el párrafo nro. 298, se define al treaty shopping como “la práctica mediante la cual un inversionista canaliza su inversión a través de una jurisdicción con el fin de beneficiarse de la protección del tratado de inversión, sin mantener allí una presencia genuina.” En consecuencia, los Estados incluyen esta cláusula para que una sociedad o persona inversionista ajena al tratado, y a los presupuestos para ser considerada una inversión, pretenda a través de diferentes instrumentos obtener los beneficios del mismo sin que les sean correspondidos. En el laudo objeto de análisis, el tratado de inversiones en su artículo 1.2 incluía una cláusula de denegación de beneficios, misma que señalaba que “Cada Parte se reserva el derecho de denegar a cualquier sociedad los beneficios del presente Tratado si dicha sociedad está controlada por nacionales de un tercer país y, en el caso de una sociedad de la otra Parte, si dicha sociedad no tiene actividades comerciales importantes en el territorio de la otra Parte o está controlada por nacionales de un tercer país con el cual la parte denegante no mantiene relaciones económicas normales”.[8] Entendido estos antecedentes, no existe controversia sobre un beneficio en sentido económicos o financiero, es decir el inversionista “entrometido” está vetado de recibir las concesiones o prerrogativas en materia tributaria o económica que se detallan en el tratado a favor de la inversión, sin embargo nace una duda con respecto si el convenio arbitral se entiende o no como un beneficio.
3.1 El arbitraje entendido como un beneficio condicionado:
Con la sola aplicación del principio de la relatividad de los contratos, se puede responder a la interrogante planteada anteriormente, el arbitraje en materia de inversión es un beneficio que atiende únicamente a las partes que se suscribieron al mismo. Cabe recordar que el principio de la relatividad de los contratos establece que los efectos de un acuerdo, es decir sus obligaciones y beneficios, se limita exclusivamente a las partes que los suscriben. La autora ecuatoriana Orellana Ubidia complementa sobre este tema al indicar que “como los terceros no están involucrados en los contratos que no han celebrado, tampoco éstos pueden invocar los contratos cuya voluntad no ha concurrido a formar la convención, por lo que no les genera ningún derecho a su favor. Con esto dicho, es posible extraer dos reglas del mencionado principio: la primera es que los efectos de los contratos se producen entre las partes y la segunda regla es que los contratos no pueden ser opuestos a terceros, ni invocados por ellos”. [9] Sin perjuicio que en el arbitraje comercial (internacional o nacional) se reconoce la existencia de terceros no signatarios que pueden formar parte del arbitraje, en el contexto del arbitraje de inversiones la legitimación para formar de una causa se encuentra limitada a los presupuestos del tratado. En otras palabras, la capacidad de demandar al Estado está exclusivamente reservada a quienes ostenta la calidad de inversionista, de acuerdo con los parámetros que fueron acordados en el tratado o convenios de inversiones; quien no ostenta esta calidad no puede acceder a los beneficios que están incluidos en el mismo, incluyendo la cláusula arbitral. En ese sentido, el Estado demandado puede activar la cláusula de denegación de beneficios para impugnar, como objeción jurisdiccional, la legitimación activa de un inversionista “entrometido” quien pretender beneficiarse del convenio arbitral sin cumplir con los presupuestos para ser catalogado inversionista; el laudo del caso Guaracachi v. Bolivia (citado en el párrafo nro. 298 del laudo) reafirma esta posición eso al señalar que “Toda vez que un TBI contenga una cláusula de denegación de beneficios, el consentimiento por parte del Estado receptor respecto del arbitraje en sí mismo es de carácter condicional y, por ende, podrá ser denegado por él, siempre que se cumpla con algunos requisitos objetivos con relación al inversionista. Todos los inversionistas están conscientes de la posibilidad de una denegación semejante, de modo que ninguna expectativa legítima se vería frustrada por dicha denegación de beneficios.” [10]
4. Decisión del tribunal en el laudo:
4.1 Antecedentes fácticos.
En mayo del 2011, como resultado de una consulta popular, se impuso en Ecuador la prohibición de negocios dedicados a los juegos de azar, incluyendo casinos y salas de juegos. Una de las compañías que ejercía aquella actividad era “Grupo S.A. C-Group”, cuyo principal accionista era Lynton. El actor sostuvo que, posterior a la prohibición impuesta, el Estado ecuatoriano incautó y destruyó la inversión de la compañía Grupo S.A. C-Group que operaba 18 casinos y salas de juego en cumplimiento al Decreto Ejecutivo nro. 873 del 16 de septiembre del 2011 [11]. De forma llamativa, aproximadamente 11 años después de la ejecución de los eventos referidos previamente, el 17 de junio del 2022, Lynton presentó ante la Corte Permanente de Arbitraje (en adelante “CPA”) una demanda arbitral en contra de Ecuador por la supuesta vulneración de estándares de protección recogidos en el tratado. Es importante indicar que Lynton durante el año 2009 retiró sus acciones del Grupo S.A. C-Group, y desde el año 2012 hasta el 2023 se encontraba revocada, es decir extinta, en el Registro Público del Estado de Nevada.
4.2 Argumentos sostenidos por Ecuador.
En respuesta a la demanda presentada, Ecuador presentó como primera objeción jurisdiccional el derecho a denegar beneficios conforme el artículo 1.2 del tratado. En particular, la defensa se centró en sostener que Lynton, al ser una compañía dedicada exclusivamente a ser tenedora de bonos, no contaba con los elementos para ser considerado un inversionista (y en consecuencia ser beneficiado del arbitraje), entre los que se encontraba el desarrollar actividades comerciales en el país de origen. Ecuador sostuvo la premisa en base a lo resuelto en casos análogos como Pac Rim Cayman v. El Salvador, IC Power Ltd v. Perú, y Plasma Consoritum v. Bulgaria donde se resolvió aplicar la cláusula de denegación en favor del Estado contra compañías que no realizaban actividades comerciales importantes en su país de origen. La defensa señaló que desde el 28 de febrero del 2011, Lynton no contaba con una licencia en el Estado de Nevada, su domicilio, para desarrollar actividades comerciales, situación ajena a cualquier actuación estatal e inclusive previa a los hechos objeto de revisión.
4.3 Aplicación de la objeción jurisdiccional por el tribunal.
Bajo los argumentos sostenidos por las partes, el tribunal arbitral decidió acogerse a la objeción jurisdiccional de derecho a denegar beneficios propuesta por Ecuador, en razón que se determinó que las actividades de Lynton, como tenedor de acciones, no califican para ser considerados una inversión y en consecuencia no puede ser beneficiarias del tratado. En particular, el tribunal determinó un nuevo criterio para evaluar si se califica a este tipo de compañías como inversionistas, en el párrafo nro. 322 dispuso lo siguiente: “las actividades comerciales que normalmente llevan a cabo las sociedades tenedoras de acciones en su jurisdicción de origen, y que pueden ser consideradas para evaluar si existen actividades comerciales “importantes”, incluyen: la celebración de asambleas de socios o reuniones del directorio; la apertura y/o mantenimiento de cuentas bancarias; la elaboración de estados financieros; el pago de impuestos federales, estatales o municipales; la contratación de personal y/o de servicios de terceros para realizar cualquiera de las actividades mencionadas. Estas son actividades que van más allá del mero mantenimiento de su registro legal.” En aplicación al caso in examine, el tribunal verifica que la actuación de Lynton en Nevada se había limitado a su constitución y la celebración de una asamblea constitutiva; además se verificó que antes de la ejecución de los hechos objeto del arbitraje, ya se encontraba revocada permanente y había retirado su inversión de las compañías que operaban en Ecuador. El tribunal concluye, asertivamente señalando, en el párrafo número 354, que estas clase de actuaciones de los inversionistas constituyente actos negligentes, al indicar que “la falta de licencia comercial, así como otras irregularidades procedimentales, como la omisión en presentar los documentos obligatorios, no pueden considerarse simples errores administrativos sin consecuencias.” En mérito a esto, el tribunal aceptó la posición de Ecuador; declaró que no tenía jurisdicción en la presente causa, y dispuso que la demandante pague las costas del proceso (incluidos los honorarios y costos de la demandada)
5. Conclusión
:El laudo del caso Lynton v. Ecuador es un avance significativo en cuanto a la aplicación de denegación de beneficios como objeción jurisdiccional dentro del arbitraje de inversiones. Ecuador demostró eficientemente que Lynton se ajustaba los presupuestos determinados en el tratado para que le sean negados los beneficios del mismo (incluida la cláusula arbitral), en ese sentido, la decisión del tribunal establece nuevos criterios con respecto con respecto a si las sociedades dedicadas a la venta y retenciones de acciones pueden ser consideradas o no como una inversión. El caso reabre la discusión con respecto a las prácticas de treaty shopping y la interpretación de la cláusula de denegación de beneficios en los diferentes arbitrajes; se puede señalar que el debate propuesto por Aristóteles se mantiene más vigente que nunca.
[2] Oxford English Dictionary, “benefit”, Oxford University Press, Oxford, versión digital, disponible en https://www.oed.com/search/dictionary/?scope=Entries&q=benefit
[3] Nicolás M. Perrone, Los tratados bilaterales de inversión y el arbitraje internacional: ¿hacia el mejor funcionamiento de las instituciones domésticas?, FORO Revista de Derecho, No. 17, Universidad Andina Simón Bolívar – Ecuador / CEN, Quito, 2012, disponible en https://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3463/1/05-TC-Perrone.pdf
[4] Prakash Loungani & Assaf Razin, ¿Qué beneficios aporta la inversión extranjera directa?, Finanzas & Desarrollo (IMF), junio 2001, disponible en https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2001/06/pdf/loungani.pdf
[5] P. G. Cuartango, “Todos somos corruptos”, El Mundo – Opinión, 19 de diciembre de 2014, disponible en https://www.elmundo.es/opinion/2014/12/19/54948c0f268e3e66298b456d.html
[6] Matías Quiroz Arellano, ¡Prohibido llegar tarde! Un análisis del ejercicio oportuno de las cláusulas de denegación de beneficios de los tratados internacionales que garantizan la inversión extranjera como objeción a la competencia de los tribunales arbitrales en el arbitraje de inversiones, Advocatus, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, No. 44, Lima, 2025.
[7] JusMundi, “Treaty shopping”, publicación en la base de datos JusMundi (definiciones y análisis doctrinario sobre la práctica de estructuración de inversiones), disponible en https://jusmundi.com/en/document/publication/en-treaty-shopping
[8] Procuraduría General del Estado del Ecuador, Nota Informativa sobre responsabilidades administrativas en el manejo de recursos públicos, Quito, PGE, 2016, disponible en https://www.pge.gob.ec/images/documentos/2016/Biblioteca/NOTA%201/NOTA%201%20ESPA%C3%91OL.pdf
[9] Adriana Orellana Ubidia, El área gris entre la relatividad de los contratos y la inclusión de terceros no signatarios en el arbitraje, Law Review USFQ, Vol. 1, No. 2, Quito, Universidad San Francisco de Quito, 2014.
[10] Guaracachi America, Inc. y Rurelec Plc. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Laudo, Arbitraje CNUDMI, CPA Caso No. 2011-17, 31 de enero de 2014, disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3293.pdf
[11] Decreto Ejecutivo No. 873, Reglamento del régimen de transición de los juegos de azar practicados en casinos y salas de juego, Presidencia Constitucional de la República del Ecuador, Registro Oficial correspondiente, 9 de septiembre de 2011.
