Tras 25 años de esfuerzo las hermanas chimboracenses Renata y Rosita Rodríguez (las “Vendedoras” o las “Hermanas Rodríguez”), lograron fundar la compañía ecuatoriana más importante en el mercado del cemento: “El Cemental S.A.”. Dicha empresa tenía como producto estrella el cemento que se formaba a partir de una mezcla de caliza y arcilla calcinadas y debidamente trituradas,
obtenidas directa y exclusivamente del volcán Chimborazo. Este y otros productos lograron posicionar a El Cemental S.A. como el productor del mejor material de construcción ecuatoriano y entre el top 5 de la región.
Para el año 2016 las Hermanas Rodríguez tenían múltiples ofertas para adquirir El Cemental S.A. Entre el sin número de ofertas lograron convencerse por una compañía multimillonaria bahreiní que buscaba invertir y generar riqueza en el Ecuador: Al-Sacad-Abrhazad Company (el “Comprador”).
El 9 de diciembre de 2016, se llevó la primera reunión entre las Vendedoras y los representantes de Al-Sacad-Abrhazad Company (en conjunto las “Partes”). En dicha reunión las partes llegaron a ciertos acuerdos preliminares que constan por escrito y se resumen en:
- Las partes declaran que su relación constituye una negociación con el objeto exclusivo de describir sus aspiraciones sobre la posible compraventa.
- Las partes se comprometen a organizar el proceso de revisión, para que Al-Sacad-Abrhazad Company, pueda decidir si compra o no las acciones de la compañía.
- Las vendedoras pondrán a disposición de Al-Sacad-Abrhazad Company toda la documentación necesaria y pertinente para realizar un proceso de “Due Diligence”.
- Estricta confidencialidad de toda la documentación e información que intercambien.
- El Cemental S.A. se encuentra valorado en US$ 300’000.000,00 y Al-Sacad-Abrhazad Company cuenta con los fondos para pagar el precio.
- Las Vendedoras se comprometen a garantizar el derecho de exclusividad y a conservar los activos de la empresa hasta que se celebre la compraventa o se entienda fallida la negociación.
- El Comprador declara conocer la posibilidad que existe de comprar un segmento de negocio –cemento para edificación exclusivamente– por parte de El Cemental S.A. en los próximos meses. Además, acepta que el valor al que se hace referencia en el literal e) no podrá ser alterado por este motivo. Las Hermanas Rodríguez manifiestan que de realizarse la transacción, cumplirán con su parte en todo sentido.
- Toda la negociación y el contrato, en caso de celebrarse, se regirán por el principio de buena fe, las prácticas y principios comunes comerciales internacionales.
El 16 de diciembre de 2016, las Partes acordaron dar inicio al proceso de “Due Diligence”, con el objetivo de conocer el estado actual y real de la compañía. A cargo del “Due Diligence” se encontraba la reconocida firma internacional “El CompaX”. La duración de esta evaluación sería mínimo de 9 meses y máximo de 12.
Un año después, el 15 de diciembre de 2017, El CompaX entregó su informe final. En vista de los resultados, Al-Sacad-Abrhazad Company ratificó su intención de adquirir la compañía y aceptó la valoración inicialmente negociada.
A pesar de los avances de la negociación, las Partes no cruzaron correspondencia alguna por alrededor de 6 meses. Por la falta de comunicación y el miedo de perder un importante negocio, las Hermanas Rodríguez decidieron comprar el segmento de cemento de edificación a la empresa líder de la construcción ecuatoriana Urrutia Sánchez S.A.; transacción que se concretó el 22 de diciembre de 2017 por un valor de US$ 22’000.000,00.
Posteriormente, en enero de 2018, El Cemental S.A. decidió dar por terminado unilateralmente todos los contratos que mantenía con sus distribuidores de la sierra ecuatoriana. Esto, debido a las sospechas que mantenía acerca de que los distribuidores andaban en negocios de dudosa procedencia, lo cual no solo era perjudicial para su reputación sin que, además, los contratos de distribución contenían un caudal de terminación unilateral en cado de que la reputación de El Cemental S.A. se encontrare comprometida a causa de su relación con los distribuidores. Según el informe de CompaX, dichos contratos de distribución solo representaban el 12% de los contratos.
En julio de 2018, Al-Sacad-Abrhazad Company retomó la comunicación con las Hermanas Rodríguez, lo que derivó en la firma del contrato de compraventa el 11 de julio del mismo año. En dicho contrato se pactó que el precio de venta sería abonado por el comprador a las Vendedoras de la siguiente forma: (i) US$ 225’000.000,00 mediante transferencia de fondos de libre disponibilidad a las cuentas bancarias de las Vendedoras y (ii) US$ 75’000.000,00 mediante transferencia de fondod de libre disponibilidad a través de un encargo fiduciario (el “Encargo Fiduciario”) que se realizará a la fiduciaria Los Confiables S.A. (la “Fiduciaria”).
Conforme a lo previsto el 18 de julio de 2018, se celebró el contrato de Encargo Fiduciario. En este documento, las Partes acordaron lo siguiente:
Cláusula A: las únicas partes obligadas por el Contrato de Compraventa son por una parte las Hermanas Rodríguez y por otra, Al-Sacad-Abrhazad Company. La Fiduciaria no es parte. Únicamente sigue instrucciones de las Vendedoras y del Comprador para mantener o liberar las reservas asignadas. Por lo tanto, se encuentra libre de toda responsabilidad por la liberación o retención de reservas.
Cláusula B: el presente contrato se celebra con el objeto de salvaguardar futuros daños y contingentes por la transferencia de acciones de El Cemental S.A.
Cláusula E: en caso que el Comprador razonablemente considerase que podría sufrir o incurrir una pérdida o una reducción del precio de venta y que no sea atribuible a un incumplimiento del contrato, el Comprador podrá notificar dicha circunstancia a la Fiduciaria con copia a las Vendedoras para retener un monto razonable del valor total consignado.
Cláusula F: las partes acuerdan que en caso de surgir controversias sobre la liberación o no del monto retenido para garantizar una o varias contingencias, la Fiduciaria deberá preferir retener el valor consignado hasta que se resuelva la disputa existente entre las Partes por mutuo acuerdo o a través de los mecanismos de resolución de controversias pertinentes.
Cláusula G: en caso de no presentarse contingencias o que estas no cumplan el requisito de razonabilidad, los montos en reserva se liberarán conforme un cronograma planteado.
El 17 de julio de 2018, conforme a lo acordado en el contrato, el Comprador transfirió a las cuentas de las Vendedoras el valor total de US$ 225’000.000,00. El 17 de octubre de 2018 se liberó el primer monto retenido conforme a lo pactado en el encargo fiduciario.
El 30 de octubre de 2018, Al-Sacad-Abrhazad Company envió una comunicación a las Vendedoras concerniente a la adquisición del negocio de Urrutia Sánchez S.A. sin la correspondiente notificación a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (“SCPM”). Asimismo reclamaban sobre la falta de comunicación y confirmación de dicha adquisición, antes de la venta de las acciones de El Cemental S.A.
El 31 de octubre de 2018, Al-Sacad-Abrhazad Company remitió una segunda comunicación relativa a su inconformidad respecto a la terminación unilateral de los contratos con los distribuidores de la sierra ecuatoriana, después de que haya sido entregado el informe de Due Diligence.
Pese a la falta de respuesta por parte de las Vendedoras, Al-Sacad-Abrhazad Company continuó operando El Cemental S.A., a la espera de los positivos rendimientos que se proyectaban para el cierre de 2018. Incluso, se preveía que a este paso se podría realizar una importante inversión para el crecimiento de la compañía en el primer semestre de 2019.
El 11 de enero de 2019, Al-Sacad-Abrhazad Company solicitó a la Fiduciaria la retención del segundo y tercer monto, en base a lo siguiente: (i) la existencia de un riesgo de que la SCPM realice una investigación por la compra del negocio a Urrutia Sánchez S.A. e imponga una multa millonaria por la falta de notificación previa; y, (ii) el riesgo de que los distribuidores de la sierra demanden el incumplimiento y una indemnización. El Comprador solicitó la retención de los montos hasta que ambas acciones prescriban. Asimismo, solicitó que en caso de que se produzcan las sanciones económicas, los valores sean liberados a favor de Al-Sacad-Abrhazad Company por concepto de compensación económica.
La Fiduciaria – siguiendo las instrucciones acordadas por las partes – no liberó el segundo monto retenido.
Ante la falta de liberación del segundo pago, las Hermanas Rodríguez convocaron a una reunión de emergencia para el 20 de enero de 2019. Durante esta reunión las Vendedoras explicaron que: (i) la compra del negocio de cemento de edificación se realizó por la inacción de 6 meses por parte del Comprador para dar cierre a la negociación. Además indicaron que no existe el riesgo de una investigación por parte de la SCPM, ya que no han quebrantado ley alguna; y (ii) la decisión de terminación unilateral de los contratos de distribución es legal.
No obstante, Al-Sacad-Abrhazad Company manifestó que no llegarían a ningún consenso y la Fiduciaria optó por retener el dinero, mientras que las Partes resolvían el conflicto.
Consecuentemente, el 1 de febrero de 2019 las Vendedoras presentaron una demanda conjunta ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriana Americana AMCHAM, conforme a la cláusula 30 del estatuto de constitución de la compañía El Cemental S.A., que establece:
TRIGÉSIMA: Controversias.- Toda controversia o diferencia que surja de, relativa a, o que tenga relación con este contrato, incluidas aquellas controversias que deriven de la venta y comercialización de las acciones que forman esta compañía, será resuelta por un tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana – AMCHAM, que se sujetará a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación, en el Reglamento de dicho Centro y de acuerdo a las siguientes normas:
- Una vez presentada la demanda, el Demandado tendrá el plazo de 31 días calendario para contestar la demanda.
- El tribunal estará integrado por tres árbitros designados de mutuo acuerdo en un plazo de 10 días desde la presentación de la demanda. Si no llegan a un acuerdo sobre su designación, esto se realizará mediante sorteo.
- El Tribunal Arbitral tendrá la facultad para determinar las normas del procedimiento que regirán el arbitraje.
- La práctica de la prueba se regirá por las Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre la práctica de la prueba en arbitraje internacional.
- Para la ejecución de medidas cautelares, el tribunal arbitral está facultado para solicitar a los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos su cumplimiento sin que sea necesario el recurrir a juez ordinario alguno.
- El idioma del arbitraje será el castellano.
- La sede del arbitraje será la ciudad de Guayaquil.
- En caso de existir financiamiento para el patrocinio del proceso arbitral por parte de terceros ajenos a la controversia, esto deberá ser notificado oportunamente al centro, a los árbitros y a las partes involucradas en el proceso a fin de que se tomen las medidas y decisiones correspondientes sobre la probidad de los fondos y de su intervención en el arbitraje.
La pretensión principal de las Hermanas Rodríguez consiste en que el tribunal arbitral declare: (i) que es competente para conocer la controversia; (ii) que el Comprador incumplió su deber de buena fe; (iii) que se liberen el segundo y tercer monto de conformidad con el cronograma acordado. Esto porque las contingencias planteadas para retenerlos eran irrazonables. Además, (iv) que se exija el pago de la multa prevista en el contrato como indemnización de perjuicios.
Calificada la demanda, el 4 de marzo de 2019 la compañía Al-Sacad-Abrhazad Company dio contestación en los siguientes términos: el tribunal arbitral es incompetente para conocer la controversia y subsidiariamente –en el supuesto de que se declare competente– debe rechazar la demanda porque el Comprador ha cumplido el contrato. Además, ratificó su postura sobre las contingencias planteadas en la comunicación 31 de octubre de 2018 son razonables y los montos deben permanecer retenidos. Finalmente, la multa no era exigible en este caso.
Las partes no arribaron a un acuerdo de mediación intra procesal conforme lo señala la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriano. Las partes tampoco llegaron a un acuerdo sobre los árbitros que compondrían el tribunal, por lo que este fue conformado mediante sorteo.
Toda vez que el Tribunal quedó legalmente constituido, se fijó el 4 y 5 de abril de 2019 como los días en los que se llevará acabo la audiencia en la ciudad de Guayaquil.
